收稿日期 :2006-12-1作者简介 :焦利女 (1968—国家行政学院学报副编审法学博士中国行政法的传统之根与未来之路(国家行政学院 , 北京 100089中图分类号 :D922.1文献标识码 :A 文章编号 :1009-3176(2007 01-084-(7焦利摘要 :作为一种法律制度 , 中国行政法的历史同中国的法律发展史一样源远流长。

其中浸透的人文精神与文化理念一直影响到今天中国行政法的发展方向。

中国行政法是生长于中国的行政法 , 中国行政法的发展有待于了解国情的中国人的努力。

只有当我们超越了机械的法律移植阶段 , 构建起独具中国特色的行政法律体系 , 才能在与世界的交流中挺直腰杆。

只有把握传统文化之根 , 才能开辟未来可行之路。

在传统与现实之间寻求行政法的可行之路 , 是行政法学者应当承担的使命。

关键词 :中国行政法 ; 传统 ; 未来研究中国行政法发展的历史 , 我们发现 :作为一种学科 , 中国的行政法学在清朝末年才刚刚兴起 , 但作为一种法律制度 , 中国行政法的历史同中国的法律发达史一样源远流长。

其中浸透的人文精神与文化理念如同遗传基因代代相传 , 一直影响到今天中国行政法的发展方向 , 它是中国行政法的传统之根 , 它决定了今天的行政法制建设能开出什么样的花 , 结出什么样的果。

正如梁治平教授所言:“ 对意大利人或者希腊人来说 , 借鉴法国或者德国的法典 , 更多只具有技术上的意义 , 而对中国人来说 , 接受西方的法律学说 , 制定西方式的法典 , 根本上是一种文化选择 , 它不仅意味着要否定许多自己一直珍爱和信仰的事物。

因为中国传统文化 , 在许多方面都与西方有着深刻差异 , 这些差异又都充分体现于它们各自的法律当中 , 法律的冲突便不能不同时又是文化的冲突 , 法律的变革也不能不最终归结为文化的解决” 。

[1]所以 , 如果抛开千年的文化积淀而去开创现代法治在中国的乐上海行政学院学报 Journal of Shanghai Administration Institute 2007年 1月第 8卷第 1期Jan. , 2007Vol. 8, No184园 , 无异于“源不深而望流之远 , 根不固而求木之长” 。

这是当代研究中国行政法的学者必须关注的问题。

源远流长———中国行政法的传统之根由于长期以来 , 在法学界有相当一部分学者认为中国古代没有行政法 , 所以 ,在描述中国的行政法律传统之前 , 有必要先澄清一下中国古代究竟有没有行政法。

如果连行政法都没有 , 还谈什么行政法律传统 ? 其实 , 对于古代有无行政法的分歧 , 源于对“行政法” 概念的不同理解。

如果将行政法定义为“控制政府权力的法” , 那么 , 行政法便只能是近代以后的事情 , 因为只有在资本主义国家的宪政体制确立之后 , 在“权力制衡” 、“ 有限政府” 的理念深入人心之后 , 才可能出现控制行政权的行政法。

问题是这样的行政法定义能否全面揭示行政法的功能和本质特征 , 是否完全符合行政法的历史与现实存在 ? 我们知道 , 所谓行政 , 一般是指“执行事务” 、“ 政务的组织和管理” 等。

在此意义上 , 行政又通常可分别表示国家与公共事务的行政和社会组织、企业的行政。

行政法领域的行政是指国家与公共事务的行政 , 即“公共行政” 。

根据我国对公共行政意义上的行政概念运用的实际情况 , “ 行政” 可指两个彼此相关的事物 :一是指国家与公共事务决策、组织、管理和调控 ; 一是指承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控这一类职能的国家行政机关 [2]。

自从人类有了国家 , 就有了这样的行政活动 , 有了这样的法律法规 , 正如罗豪才教授所言:“ 行政法作为一种法律规范 , 已经存在了数千年” [3]。

有学者说:“ 《唐六典》也好 , 明、清会典也好 , 都不过是古代官制法而绝非什么‘行政法’ 。

” [4]可同时又说:“ 从内容上看 , 这些会典都是关于国家机构设置的职责范围的规定 , 颇有些近似今天所谓‘组织法’ 一类法规。

” [5]那么今天的“组织法” 一类的法规是否属于行政法的范畴呢 ? 如果今天的行政法可以叫作“马” , 那么中国古代可能没有所有颜色的马 , 而只有“白马” 。

白马非马吗 ? 况且中国古代的行政法内容广泛 , 绝不仅限于官制管理。

如果说只有近现代意义上的行政法才是行政法 , 那是不是只有西装革履的人才是“人” , 峨冠博带的人就不是“人” 呢 ? 中国古代的确没有“行政法” 这一法律术语 , 但却有“律” 、“ 令” 、“ 格” 、“ 式” , 有“会典” , 有“则例” , 就如同西方人称为“ apple ” 的东西 , 中国人称为“苹果” 一样 , 叫法不同而已。

如果说中国古代没有行政法 , 那么西方在资产阶级革命以前有没有行政法呢 ? 所以 , 笔者更倾向于将行政法定义为“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称” 。

[6]据此 , 我们可以把行政法分为古代行政法、近代行政法、现代行政法 , 也可以分为中国行政法和外国行政法。

我们可以说中国古代没有现代行政法 , 但却不能说中国古代没有行政法。

日本法学家织田万有在其《清国行政法》一书中也指出:“ 支那法制与思想文化相同。

……非仅有刑法典 , 更有规定施政之大则者 , 吾辈假名之为行政法典。

……行政经典之编篡 , 实始唐之六典。

前溯汉代 , 于律外有令、有格、有式 , 虽亦备载施政之准则 , 然具法典之体裁 , 且是以后代之模范者 , 厥惟六典。

……如以上所述 , 支那自古有两大法典 , 一为刑法典 , 一为行政法典。

” 需要注意的是 , 随着社会、经济、文化的发展变化 , 行政法也有一个动态的发展过程 , 即“行政机关与相对一方之间的权利义务关系 , 构成了最基本的行政法关系。

二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程 , 构成了行政法发展的历史。

” [7]在行政法由“管理法” 发展为“控权法” , 又向着“平衡法” 方向发展的运动过程中 , 中国的行政法律文化也逐步摆脱封建传统的桎梏 , 向着现代化的方向缓慢演进。

一、源远流长的行政法律规范及行政管理制度中华民族立国悠久 , 行政管理很早就开始了制度化与法律化的过程 , 其条例之缜密 , 制度之完备 , 经验之丰富 , 沿革之清晰 , 渊源之久远 , 均为世界所少见。

远在以王为首的奴隶制专制主义的商朝 , 司空咎单就曾作明居之法 , 即划分居住区域安置居民的法规 [8], 商汤曾作治官之法“官刑” 。

西周焦利 :中国行政法的传统之根与未来之路85第 1期上海行政学院学报 2007年奴隶制国家的发展 , 使得行政法律得到明显的充实 , 不仅确立了以周王为最高统治者的行政管理体制 , 而且建立了职官管理制度 , 规定职官的构成、职责、权限、执行公务的程序与法律责任等。

《师旅鼎》、《大盂鼎》、《大克鼎》等铜器铭文 , 都记载了西周的行政法律规范。

秦自商鞅变法时起 , 奉行法家思想 , 主张“法出于一” 、“ 援法而治” 。

见于 1975年出土的《云梦秦简》中的行政法律已有 20余种 , 如涉及国家事务的《内史杂律》、《属邦律》 (规定少数民族事务的管理、《行书律》 ; 涉及职官管理的《置吏律》、《除吏律》 ; 涉及户籍与赋役的《傅律》 (规定户籍的管理、《徭律》 ; 关于经济行政的《垦草律》、《田律》、《仓律》、《关市律》 (规定关市与贸易等 , 调整范围十分广泛 [9]。

而且秦代对官吏依法行政的要求极为严格 , 要求官吏各项管理“皆有法式” , 并严禁违法行政。

“ 令曰勿为 , 而为之” , 就构成“犯令罪” ; “ 令曰为之 , 弗为” , 就构成“废令” 罪 [10]。

汉朝行政立法在援用秦律的基础上又增加了许多 , 并建立了丞相、三公、九卿的中央行政管理体制和地方郡县与封国并存的制度。

值得一提的是汉朝“御史台” 的建立 , 是中国古代监察制度发展的重要标志 , 御史大夫执掌中央监察权 , 位居三公之一 , 有权检举丞相 , 成为权力的制衡机制 , 且地方监察官的职权范围也有了“刺史六条” 、“ 刺察三辅” 等明确的规定而逐渐法律化。

至唐代制定《唐六典》以后 , 行政法已经成为与刑法二水分流的独立部门。

明清会典及则例的内容除职官管理外 , 还涉及到田赋、户籍、赋役、工程、水利、科技、教育、官手工业、宗教寺院、僧侣管理以及少数民族聚居区的行政管理 (如《蒙古律例》、《回疆则例》、《西藏章程》等诸多方面 , 绝不像有些学者所言只是“官制法” 而已。

二、独具特色的行政法律文化1. 综合为治的行政理念中国的古人向来注重从整体性、系统性的角度对治国之道进行宏观的思考。

他们认为 , 决定天下和平和人类幸福的关键是和谐 , 而要建立一个和谐的社会 , 单靠法律是不够的。

正如《淮南子・泰族训》所言“法能杀不孝者 , 而不能使人为孔曾之行 ; 法能刑盗窃者 , 而不能使人为伯夷之廉。

” 因此 , 中国早在周朝就已提出“礼乐刑政” 综合为治的治国理念与学说 , 它影响了中国数千年 , 成为历代统治者一以贯之的管理国家的指导思想和统治手段。

为稳定社会秩序 , 确保税赋的征收 , 统治者对人民“富之” 、“ 教之” 、“ 编户其民” 、“ 绳之以法” 成为中国古代千年不易的行政管理路线。

2. 家国本位 , 公权化的价值取向综观整个中国封建时代 , 个人都没有独立的法律地位和个人权利 , 一切都在“君君、臣臣、父父、子子” 的格局中进行。

个人利益服从家族利益 , 家族利益服从国家利益在中国人的观念中是天经地义的事。

在这样的背景下 , 法律便以维护公权即国家的统治权为首要任务 , 无论儒家还是法家 , 都不谈个人权利。

因为公权至上 , 所以侵犯国家利益或君王的行为 , 将受到最严厉处罚 ; 因为私权淡薄 , 所以私人之间的权益纠纷在各级官员眼里都不过是细事争端 , 因而不予重视。

由于没有与国家权力相抗衡的公民权利 , 中国古代的行政法只能是一种“管理法” 。

3. 法规详备 , 影响世界的职官管理制度在几千年“外儒内法” 的专制统治中 , 韩非子所说“明主治吏不治民” 被历代君王奉为不易之准则。

中国古代的职官管理法虽然不是古代行政法的全部内容 , 但却是其最重要的内容。

从官吏的培养、选拔、任用、考核、编制、监察 , 直至退休 , 规范详密 , 制度完备 , 其法典化的程度 , 为世界所少有 , 这也是中国古代的文官制度为何能影响世界的原因。

日本明治维新以后 , 文官分为亲任、敕任、奏任、判任四等 , 追溯其渊源就是从唐代文官制度中的制授、敕授、旨授和判补四等而来。