保密协议操作指引与风险提示

（1、保密协议须作为劳动合同的附件，在入职时与劳动合同一并订立。

（2、保密协议必须有单位有效的保密制度作支撑。

（3、保密协议必须有与所有关系方签订保密协议相衔接。

（4、保密协议与竞业限制协议分开订立为佳。

（一）保密协议的法律性质

《劳动合同法》第23条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。《反正当竞争法》第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。保密协议是以用人单位商业秘密为客体，主要明确劳动者保密义务的协议。

我国对于商业秘密保护已建立一个比较全面的包括法律、行政法规、地方性法规和部门规章，涵盖经济法、行政法、民法、刑法、劳动法等部门法的法律体系。反不正当竟争法中的不正当手段侵害商业秘密的行为，公司法中的公司高管人员的忠实义务，合伙企业法中合伙人不得从事与合伙企业相竟争的业务，合同法保密附随义务，刑法中的侵犯商业秘密罪，劳动法中的保密义务，均是体现。

劳动关系具有特定的人身属性，劳动者对用人单位负有忠诚义务，由忠诚义务演化出保密义务。保密义务是劳动者的法定义务。但是，不同法律对于商业秘密的保护范围有必要进一步明确。

（二）保密协议的正确使用

1、保密协议应作为劳动合同的附件

对于企业而言，保密协议最好作为劳动合同的附件，与劳动合同一并订立。这种做法有着明显的优点：其一，能够有效避免发生争议后或离职时，员工拒绝订立保密协议的难题。因为保密协议是双方协商一致的

产物，签订保密协议，并非劳动者的法定义务；其二，能够从双方订立劳动合同的起点开始就保护用人单位的商业秘密。

2、保密协议必须有单位有效的保密制度作支撑

保密协议以商业秘密的存在为前提。商业秘密的构成要件之一为权利人对该信息采用了保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第11条规定，“保密措施”是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码措施；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施等七种情形都一般都可以认定权人采取了保密措施。这七种情形都可以以且应当纳入本企业的保密规章制度。因此，企业要保护好商业秘密就要制定本企业的保密规章制度，这既能作为企业对自己认定的商业秘密采取了保密措施的凭据，也是保护商业秘密的重要措施。

3、保密协议必须与所有关系方签订的保密协议相周延

在竞争日益激烈的商战中，除了内部员工的泄密，商业秘密的泄露可能发生在单位产供销等各个环节，供应商、加工者、购买者等利益相关人都有可能接触、知悉单位的商业秘密。保密协议生效的前提是商业秘密的存在。如果单位的商业秘密已经公开披露或者为所供应商、加工者、购买者等利益相关人所泄露，哪么商业秘密就失去了“秘密性”，相应地，保密协议也就成了一纸空文。因此，保密协议必须与所有关系方签的保密协议相衔接，构成一个无缝的保密义务网。即单位要养成先签保密协议再谈事的习惯。

4、保密协议与竞业限制协议分开

保密协议与竞业限制协议分开对企业更为有利。全员签订保密协议，

部分人员签订竞业限制协议既能帮助单位实现保护商业秘密的预期项目的，也能够帮助单位减少一大笔经济补偿开支。

之所以能够这么做，是因为法律并未强制保密义务与竞业限制义务一并在劳动合同或保密协议中约定。《劳动合同法》第23条第2款的表述是：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

之所以有必要这么做，是因为保密义务和竞业限制义务有着很大的不同：

其一，保密义务和竞业限制义务产生的方式不同。保密义务是种法定义务，不管是否有明显的约定，劳动者在职期间和离职以后，均需承担保守商业秘密的义务；而劳动者的竞业限制义务则是一种约定义务，是基于双方当事人之间的约定，无约定则无义务。

其二，保密义务与竞业限制义务的主体范围并不一致。保密义务是全体员工的法定义务，竞业限制义务主要适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员。一般说来，其他负有保密义务的人员接触、知悉的商业秘密较之企业高管和企业高级技术人员要少得多，没有必要一定签订竞业限制协议。

其三，保密义务和竞业限制义务的期限不同。保密义务的存在没有期限，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就永远存在，无论义务人是否在职。而竞业限制义务则存在一个期限，最长期限是解除或终止劳动合同后2年。

其四，费用的支付不同。保密义务并不需要用人单位支付对价，保密可以支付保密费也可以不支付。而竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应经济补偿。此外，即使用人单位愿意支付保密费，保密费也是劳动者在职期限发放，而竞业限制的经济补偿，则是在劳动者离职后在竞业限制期限内按月发放。

（三）、案例参考

保密协议成空文

1、基本案情

2005年6月，王XX应聘到甲公司工作。2006年1月，王XX被任命为技术总监，参与了甲公司投入70W研发资金的A型号电路板设计；同年10月代表甲公司与深圳一家公司签订合作生产A型号电路板的合同。2007年6月28日，王XX从甲公司离职，并挖走了6名技术人员到乙公司任职。2007年10月，甲公司发现乙公司生产销售的电路板与A型号电路板几乎一样。甲公司认为，乙公司与王XX侵犯了甲公司的商业秘密。

被告乙公司辩称：甲公司未明确其诉称的商业秘密的具体内容；甲公司所称的技术信息和经营信息并不构成法律意义上的商业秘密；本公司生产的电路板使用了美国XX公司公开提供的参考设计图，并没侵犯甲公司的商业秘密。不同意甲公司的诉讼请求。

被告王XX辩称：不存在泄漏甲公司商业秘密的行为；甲公司与王XX的保密约定属于无效条款；不存在其挖走甲公司技术人员的行为；甲公司称投入70W开发A型号电路板并非事实。

法院查明事实有：

（1）2005年7月4日，甲公司与王XX签订《试用期劳动合同》，主要内容为：甲公司聘用王XX为公司项目经理，主要从事嵌入式系统技术开发；王XX应保守甲公司的商业秘密，包括但不限于各种设计开发文档、源代码等技术和经营信息；合同解除、终止时，王XX不得向第三方披露甲公司的任何商业秘密，并不得利用甲公司的商业秘密牟利，或损害甲公司的利益。

（2）2005年8月30日，甲公司与王XX签订《劳动合同》，主要内容为：王XX担任研发部项目经理；王XX应保守甲公司的商业秘密，商业秘密内容和范围为《甲公司商业秘密管理规定》第一章第三条所规定；王XX如果发现商业秘密被泄露，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向甲公司报告。王XX的义务于本合同期间及双方解除合同之日起三年内有效。但在诉讼中，甲公司未提交《甲公司商业秘密管理规定》，亦未明确该规定第一章第三条的内容。