论犯罪的着手2011级法硕四班赵庆峰[内容摘要]：犯罪实行行为着手的认定是刑法学中一个重要的理论问题，它对指导司法实践具有举足轻重的作用。

怎样认定实行行为的着手，历来都是理论界中争议较大的问题，本文从犯罪实行行为中着手的含义、特征及内在要素等方面对着手进行初步的鉴定，并比较大陆法系国家和中国理论界中对着手行为的认定，最后列举几种特殊形态犯罪中的着手问题作了些探讨，以加深对犯罪着手的认定。

[关键词]：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备一、着手的含义鉴定刑事古典学派的创始人贝卡里亚于1764年首次提出了“着手”一词，并将其与犯罪未遂联系起来。

着手，乃是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行。

所以，对着手的认定可以说是实行行为判断的核心问题，着手与实行行为在某种意义上可谓同一问题的两面。

“着手实行犯罪”出自九七年《刑法》第二十三条对犯罪未遂的规定, 即“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是犯罪未遂, 对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

着手实行犯罪作为犯罪未遂形态必不可少的一个特征而具有重要意义。

在对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚的国家，是否具备着手实行犯罪，是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志；在处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家，是否具备着手实行犯罪，则是区别应罚的未遂行为与不罚的预备行为的界限，亦即罪与非罪的界限。

（一）大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解。

在德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的解释，主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。

客观说是古典学派的观点，这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。

客观说中又有两种不同的具体主张。

形式的客观说（也称定型说）认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为已。

依此说，要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂。

第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。

主观说来自于视犯罪为行为人危险性格之表现的新派立场，新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有表征危险性格的意义，因此，不可能仅从客观面来认定实行行为，而应从行为人的主观面来考虑。

主观说的特征在于，它虽然在确定实行行为的着手方面以行为人的犯意为标准，但是，为了明确地认定犯意，它仍然以外部的行为实施之时作为实行行为的着手时间。

不过，这一外部的行为并不像客观说那样事先在定型上预定的，而仅仅具有作为犯意的认定资料的意义。

折衷说。

折衷说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。

折衷说是从行为人的全部计划来考察行为人的主观并加以个别评价，以此来判定危险性是否迫切即是否属于犯罪实行的着手。

折衷说与主观说的不同之处在于：主观说仅仅以外部的行为是否足以确认行为人具有犯意来认定犯罪实行的着手；而折衷说是以外部的行为具有某种程度的客观危险作为犯罪意思存在的标志，来判定行为人的犯意是否足以确切认定或是否足以使刑法保护的客体发生危险。

（二）我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。

此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。

第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。

一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。

而且，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但当这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为，另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。

因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。

二、犯罪着手行为的性质及内在要素从法理上讲, 在犯罪预备的条文中不规定着手。

一方面是由于犯罪预备本能地不要求也不应该涉及犯罪的着手动作,它是尚未着手。

另一方面,着手不是预备行为的结束。

其次,从犯罪既遂来看。

从犯罪预备分析着手虽涉及到了犯罪客观方面的行为, 而无法涉及犯罪结果, 因为, 犯罪预备是不发生实际危害结果的。

而从犯罪既遂的角度进行分析,既可以全面考察犯罪的客观方面,还可以考察犯罪的主观方面。

犯罪的实行, 从表象上说, 包括两个方面,一是行为人在犯罪意图支配下的身体朝着犯罪目标前进的动和静的状态。

二是行为人为实现犯罪目的的身体动静必需借助的物质工具作用于犯罪对象。

如前所述, 犯罪行为的实行就是开始刑法分则所规定的某种犯罪构成的行为。

但是, 在具体犯罪中, 要理解刑法分则所规定的行为,确定其是犯罪构成所要求的动静状态,且已朝着犯罪目标迈进了,并不是件容易的事。

我们认为判断是否是着手行为应考虑以下四个方面：第一, 着手的行为必须实际接触或者接近犯罪对象, 即行为与对象发生了联系。

这种联系应当是能够被人们所认识的, 它可以是客观实在,或者是能为人们所感知的某种现象。

其特征是使犯罪对象通过行为与犯罪意图发生了联系。

否则, 此时的行为不能被称为是实行行为。

如携刀行抢的抢劫犯在马路上寻找目标,如果在行人出现之前即被抓获,这时寻找目标的行为就不能被认为是实行行为,只能认为是预备行为。

第二, 着手的行为必须对犯罪的直接客体造成了直接的侵害。

无论是犯罪既遂、犯罪未遂,还是实行行为以后的犯罪中止,只有事实上对特定的社会关系造成了实质性的严重侵害才行,这是实行行为的本质特征。

如果没有这种社会关系直接被侵害的结果存在,即使已经接触或者接近犯罪对象,也不能把性质确定为已着手的犯罪行为。

第三, 着手的行为必须能够直接引起危害后果的产生。

有些犯罪实行的行为,虽然还没有直接接触犯罪对象,但只要这种行为能够引起对犯罪对象造成实际危害后果的,就应认为是已经着手犯罪。

如投毒者已经将毒物放进了被害人的食物里。

第四,着手的行为必须能够表现其犯罪意图。

着手犯罪是以行为人的犯罪意图为前提的, 所以其行为必须体现犯罪意图。

另外认定犯罪行为的着手，也可以具体考虑以下三个方面：(一) 犯罪的意思表示是否已经外化。

在任何故意犯罪的产生、发展过程中,都首先应当有犯意的形成。

犯意作为主观方面的内容,在未与外界发生联系、产生影响前是不受处罚的,而着手就是这犯罪意思与刑法所保护的特定社会关系的联系点( 或称触点)。

它在外部特征上看来是一个动作,而从内部分析则是犯意实现进程,是犯意朝着目标前进的桥梁和纽带。

尽管学者们对包含着手在内的行为动作是纯粹的身体动静,还是有意思因素在里面有争论,有观点认为行为应以意思因素为支配,也有学者提出应当抛弃意思要素。

我们认为, 在故意犯罪的范畴里,任何行为的实施无一不是在主观意志的支配下进行的。

着手作为行为动作,要具有刑法上的意义,必须受犯意支配。

除了执行犯意,体现犯罪意图外,着手本无自身的意义。

( 二) 是否表明实行行为已经开始。

着手是开始实行犯罪构成要件的危害行为。

着手的行为对于犯罪的直接客体具有直接侵害性,即行为人的行为同直接客体开始发生了联系,并且和犯罪的时间、地点等密切结合起来。

如果把犯罪实行行为看成一条线,着手就是实行行为或直接侵害行为的起点,它是实行行为不可分割的有机组成部分,不是独立于实行行为的行为,没有独立成为一个阶段的逻辑根据。

一般地说,着手表明直接故意犯罪已从预备阶段向实行阶段跨进,但着手不是犯罪预备的终结，因为准备就绪并不意味着开始实行犯罪。

着手实施的行为,应当是能够比较明显地反映出犯罪意图的行为,它稳定地决定犯罪的性质。

（三)是否导致既遂行为不可逆转。

犯罪既遂是着手行为顺乎规律发展的必然结果。

着手行为的实施表明犯罪活动已经开始直接威胁和侵害刑法所保护的具体社会利益。

如果没有犯罪分子意志以外的原因出现或者行为人自己中止犯罪, 这种犯罪就必然完成。

从结果角度分析,着手实行的行为都可以直接造成危害结果的发生,对犯罪客体造成侵害。

三、对几种特殊形态的着手行为的认定。

（一）对于不作为犯罪着手的认定，理论上有肯定和否定两种观点。

否定说认为不作为犯罪在刑法理论上存在犯罪着手的可能性，但在司法实践中，不作为犯罪的着手很难验证成为现实性。

这一观点以实践中不作为犯罪很难成为现实性，因而着手的存在，缺乏合理的依据和说服力。

持肯定说的学者较多，他们有的认为不作为犯罪的实行着手，是负有防止的法定义务的人，违反该义务而实施作为，引起发生构成要件结果的现实危险时被认可。

有的认为违反作为义务就有导致结果发生的危险，违反作为义务也就反映出行为人的犯意。

因此，一般认为，违反作为义务的不作为的开始就是不作为的着手。

我们同样认为在不作为犯罪中存在着手。

但与作为着手不同的是，作为犯罪表现为积极的身体的举动。

对它的着手的认定较为客观；而不作为表现为消极的行为方式，很难从外在的客观行为精炼确定着手。

根据以上对着手定义的分析，当不作为行为对刑法所保护的社会关系着重直接的侵害时，才能认定着手。

主流的观点认为，不作为的着手是违反作为义务的开始，这具有一定的合理性。

义务的履行和权利的行使是正常社会关系得以维持的基本途径，对社会关系的侵害是通过义务的不履行和权利的被侵犯来表现的。

不作为犯罪是对法律所要求的作为义务的违反，其当然能体现出对于社会关系的直接侵害。

但这一主张仍然具有片面性。

（二）间接正犯中着手的认定。

对于间接正犯着手的认定很难形成统一的标准。

理论上有着三种不同的标准。

一是认为利用者的行为是间接正犯的着手。

我国刑法学界有学者认为：“间接实行犯……对被利用者具有完全的独立性……没有理由认为利用者的行为着手作为间接实行犯着手的标准”。

即认为应以利用行为作为间接正犯的着手；二是认为被利用者的行为是间接正犯的着手；第三种观点是折衷说，认为“根据间接正犯的形态不同”，既有以利用行为开始作为实行的着手，也有以被利用人的开始行为作为实行的着手的场合，一律以利用人或被利用人的一方的行为为基准的见解是不妥当的。

如前所述，我们认为，着手是直接侵害客体的行为，利用者或被利用者的行为能否作为着手认定的标准，应该着重考虑的问题就是其行为是否能直接侵害客体，仅仅以利用者行为为间接正犯的着手不能解决全部问题。

四、结语通过对以上对犯罪行为着手的综合厘定，以及比较大陆法系国家和我国理论界对实行行为着手的认定，以及犯罪实行行为着手的性质和内在要素的认定，并试图对几种特殊形态犯罪中着手的认定，我们认为，正确认定犯罪实行行为中的着手不仅在立法层面有重要的意义，在司法实践中更是具有举足轻重的作用，因为它是正确认定犯罪未遂和犯罪预备的分水岭。