竞业禁止协议中补偿金条款
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【题目】劳动合同法中竞业禁止制度问题探究
【第一章】劳动法中竞业禁止司法适用探析引言
【第二章】竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
【第三章】竞业禁止协议中补偿金条款
【第四章】竞业禁止协议中的违约金条款
【第五章】竞业禁止协议的限制范围
【结语/参考文献】竞业禁止制度的有效运用研究结语与参考文献
第3 章竞业禁止协议中补偿金条款
3.1 未约定补偿金的竞业禁止协议的效力
按照我国《劳动合同法》第23 条第二款①以及《解释（四）》第6 条②的规定，在竞业禁止协议中是否约定补偿金对协议效力的影响并不明确，对于这个问题，学术界和地方性法规中都存在着矛盾。
持未约定补偿金的竞业禁止协议有效的观点的学者是这样一个态度，其认为竞业禁止协议是基于双方的真实意思表示，劳动者可以自由处分自己权利，补偿金条款并非协议生效的必要条件，应当允许劳资双方就补偿金条款进行补充，即使双方不能形成统一意见，按
照现行法律的规定，劳动者可以通过司法途径解决。
③其次，我国法律没有明文规定未约定补偿金的竞业禁止协议无效，劳动者也有一定的积蓄，未约定竞业禁止补偿金并不一定就会对劳动者的生存造成影响。具体到审判实践中，法院也没有一概否定此种协议的效力。
④持无效观点的学者则认为，竞业禁止协议是对劳动者劳动权的束缚，用人单位支付补偿金是协议生效的前提，在未约定或是补偿金金额过低的情况下，应当视作用人单位没有支付对价，协议不具有法律效力，劳动者可以拒绝履行协议约定的竞业禁止义务。有效的竞业禁止协议应当兼具合法和合理两个要件，合法就是竞业禁止协议的内容不违反强行法的规定，而合理则对内容提出了更高的要求，要求双方的约定应当是公平合理的，不会对劳动者的再就业造成过多的限制，经济补偿的多少也是判断协议是否合理的重要因素。部分法院也同意此种观点。
⑤劳动者和用人单位之间的权利义务应当公平对等，后者在享受了劳动者不去与之有竞争关系的企业工作权利，劳动者亦有权从特定权利人处获得相应的经济补偿。未约定补偿金的竞业禁止协议是损害了劳动者利益，若是不明确否认此种协议的效力，劳动力市场将会蔓延此股不良风气，用人单位的这种做法是违背基本的商业道德的，严重者将会影响市场正常秩序。回到具体规定上来说，除了《劳动合同法》及《解释（四）》对补偿金做出了规定外，在经济相对发达，劳动纠纷较多的地区也有和竞业禁止补偿金相应的规章制度。
上海市高院在其指导意见《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的第13 条中规定，在竞业禁止协中议未约定补偿金条款，或者约定了补偿金但是为约定具体支付标准的，基于意思自治原则，可以认定协议对双方依然具有法律效力，双方可就补偿金的具体数额进行协商。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》虽然没有明确补偿金对竞业禁止效力的影响，但是从条例的24 条①可以看出其对待补偿金的态度同上海市高院类似。
《江苏省劳动合同条例》在2013 年进行了修订，其第28 条规定用人单位应当给予劳动者竞业禁止补偿金，未约定补偿金的协议，劳动者可以不履行。
浙江省高院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》的第40 条②规定更加符合《劳动合同法》的立法目的，未约定竞业禁止补偿金或约定金额明显过低的竞业禁止协议无效。
由上可知，江苏省和上海市、深圳市采取了两种截然不同的态度，前者认为补偿金是劳动者履行竞业禁止协议的必要条件，而后者上海市高院则认为补偿金可以进行补充约定，浙江省高院则拥有一种更为合理化的态度。
《劳动合同法》对竞业禁止补偿金的规定有些模棱两可，不能确定用人单位是“应当”还是“可以”向劳动者支付补偿金，此种语义上的模糊带来的就是审判实践的混乱，法院也只能依靠自己的理解或者依据地方性规定做出判决，导致同案不
同判。立法者想让明显处于不平的地位的劳资双方平等协商，本身就是不切实际的，此项规定这没有体现出《劳动合同法》应有的倾向劳动者的态度。而处于强势地位的用人单位则应当意识到竞业禁止协议对于劳动者今后就业带来的诸多不便，若是协议中未约定补偿金或者支付标准，不能排除其故意的嫌疑，由此带来的不利后果应当由用人单位承担。根据《解释（四）》第6 条规定，未约定补偿金的竞业禁止协议效力并不确定，当劳动者选择遵守协议履行竞业禁止义务，则可以请求人民法院判决用人单位支付相应的补偿金。同时，根据第7条③规定，对用人单位而言，只有双方在竞业禁止协议中约定了补偿金，其才可以要求劳动者履行义务，也就是说就用人单位单方面而言，竞业禁止协议中需有补偿金条款才可生效。
竞业禁止涉及秩序与自由之间的冲突，在对劳动者劳动权进行限制的时候需要注意程度的掌控，竞业禁止补偿金就是这样一种可以将限制保持在可接受的范围内的措施。同时，基于权利义务一体化的要求，用人单位在享受权利的同时自然也需要承担一定的义务，因此，笔者认为补偿金应当是竞业禁止协议的必要组成部分，如果承认没有约定补偿金的竞业禁止协议并非完全无效的话，这就变相导致劳动者提高了维权成本。德国的学术界和实践中对此种有内容瑕疵的竞业禁止协议的三种处理方式具有较为重要的参考价值，即无效、无拘束力和部分无拘束力。
①此处的“无拘束力”是指在没有约定补偿金或者补偿金过低的情况下，对用人单位而言该协议是无效的，劳动者有
单方面选择的权利，遵守协议即可要求用人单位支付补偿金，而不遵守也不会要求其承担法律责任。可见《解释（四）》的规定同德国无拘束力的处理方式是十分类似的，就我国当前劳动力市场而言是一种可取的处理方法，一方面保护了劳动者的劳动权，给予了劳动者自由决定的权利，另外一方面在保证竞业禁止制度发挥效用的前提下，不过度干涉劳资双方的自由意志。
3.2 竞业禁止补偿金的确定标准
补偿金是劳动者承担竞业禁止义务所获得的对价，关系劳动者今后的生存能力，相较于实践中高额的违约金，用人单位同劳动者约定的补偿金往往是法定的最低数额。《劳动合同法（草案）》征求意见稿中规定竞业禁止补偿金的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但在《劳动合同法》正式颁布后，此条规定却没有被立法者采用，反而将之交予劳资双方协商，导致实践中约定极低补偿金的竞业禁止协议不在少数，严重侵害劳动者利益。《解释（四）》第 6 条第二款为弥补补偿金规定的缺失，规定了补偿金按月支付的最低标准，即劳动合同终止前十二个月的平均工资的30%或者是合同履行地的最低工资标准。此外，我国还存在一些关于补偿金标准的地方性规定。
上海市高院的指导意见中规定，在劳资双方不能就补偿金数额不能形成同意答案时，法官可以要求用人单位按照劳动者离职前年收入的1/2 到1/5 范围内进行支付。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24 条规定，按