浅谈免责条款及其在货物买卖合同中的约定作者：高俨飞高天姿
来源：《经济研究导刊》2012年第25期
摘要：“契约法的实质问题是风险分配问题”。合同缔约人订立合同的目的一方面是为了使自己的利益得到实现，另一方面就是规避风险和减少或避免损失。合同风险制度是合同法的中心问题之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义。免责条款作为当事人预先分配合同风险的工具，对于防止出现不必要的摩擦和争议具有重要意义。通过对免责事由、免责条款的效力及免责后的义务三方面的介绍，总结了货物买卖合同中免责条款的约定内容并分析了相关注意事项。
关键词：契约法；买卖合同；免责条款
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）25-0097-02
一、免责事由
免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由，分为法定的免责事由和约定的免责事由两类，具体包括如下四种：
1.不可抗力。根据中国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，不可抗力包括：（1）自然灾害；（2）政府行为，如当事人订立合同后，政府颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行；（3）社会异常事件，如战争、骚乱、罢工。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一，迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。中国《合同法》第117条对此有所规定。其二，客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。中国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。中国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
2.因法律特别规定而免责，主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，见《合同法》第311条；第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，中国《合同法》第119条对此有所规定。
3.因对方完全不履约而免责，实质上是不安抗辩权的行使。因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。中国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
4.因合同中约定的条件出现而免责。合同双方可以在合同中约定，在某些条件下可以不履行或中止履行合同义务，而不承担责任。
二、免责条款的有效与无效
免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。在中国立法及理论上有以下几个标准：
1.基于现行法的规定确定免责条款有效或者无效。免责条款是否有效，首先，应审查它是否属于《合同法》第52条、第53条规定的情况，若属于则绝对无效。在它以格式条款的形式表现出来时，尚需审查它是否属于提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，若属于则同样无效。其次，应审查它是否存在《合同法》第54条规定的事由，若存在并经撤销权人撤销的，免责条款自始无效。最后，应审查免责条款是否存在《合同法》第47條、第48条、第54条规定的原因，若不被有权人追认的，它亦归于无效。
2.基于风险分配理论确定免责条款的有效或无效。有些免责条款不是对国家强制性规定的否定，而是在既定的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营，平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段。这类免责条款应该有效。
3.根据过错程度确定免责条款有效或无效。中国《合同法》第53条规定免除故意或重大过失所产生的责任无效。
4.根据违约的轻重确定免责条款的有效或无效。根本性违约的责任不允许当事人依协议予以免除，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种条款发挥效力，则不符合公平理念。当然，免责条款系当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥，如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实意思表示的结果，免除根本违约一方当事人的责任，那么也并非绝不可能。
三、免责后的义务
需要说明的是，并非双方事先约定了免责条款，一方当事人就可以坐等免责了，在免责情形出现的条件下，提出免责的一方，还有如下的义务：
1.积极补救义务。当事人有义务采取一切可能的有效措施，尽量避免或减少损失。
2.告知义务。当不可抗力及其他免责的条件出现时，当事人有义务及时通告对方当事人，以使对方当事人采取有效措施，以避免或减少损失。
3.举证义务。当事人一方提出免责的，有义务举证，作为其免责的证据。一旦双方因此发生了争执，提出免责的一方又不能举证，那么则要承担相应的法律责任。
四、货物买卖合同中免责条款的内容和分析
合同风险制度是合同法的中心问题之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义。免责条款作为合同的组成部分，其作用在于预先分配当事人的合同风险，防止出现不必要的摩擦和争议。免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在，因此在合同中明示免责条款就显得尤为必要。
1.不可抗力。除了法定的不可抗力条款以外，当事人还可以在合同中约定不可抗力的范围。要使不可抗力具有效力，“不可抗力”条款必须列出允许免除责任的情况。样例条款如下：“买卖双方因不可抗力不能或延迟履行销售合同的义务时，均不承担责任。不可抗力应指遭受不可抗力方无法预见的且超出其合理控制的事件，包括但不限于：自然力、自然灾害、劳工纠纷、封锁、战争或类似战争状态、暴乱、阴谋破坏、火灾、履行销售合同的关键设备瘫痪、运输阻滞或交通事故、政府行为（例如但不限于修改法律规定和取消进口许可）以及疫情的爆发。”
2.针对生产损失、利润或收益损失、间接的或者特殊的损害。民法中的损失包括直接损失和间接损失。损害赔偿范围同样包括直接损失和间接损失。如果不能履行合同的一方当事人将承担给另一方带来的所有损失和损害，它将极有可能蒙受不必要的巨大经济损失。因此，买卖合同中卖方将力图要求免除己方对某种损失或损害的责任，如利润损失和收益损失等。样例条款如下：“无论本合同中的任何其他规定，下列规定应排他性地限定（即唯一管辖）卖方的责任，不管其所依据的法律理论如何，包括但不限于合同、侵权行为（包括故意过失、疏忽或者无过错责任）、按保证条款或以其他方式产生的责任。卖方在任何情况下均不承担下列责任：（1）间接损失、伴随损失、因果损失、处罚性损失或者特殊的损害；（2）生产损失，利润或收益损失、偿还利息和其他融资费用、信息及资料损失；（3）买方对买方的合同方或客户的损害而提出的索赔。”
如上两种类型的条款包含了词语的列举，目的是为了避免含糊不清的概念。如果在一项免责条款中存在有任何模棱两可含糊不清的概念，则问题的解决将不利于试图依靠这一条的一方。为了避免在应用免责条款时产生明显的不公正的结果，法庭在对这一条款的解释上是非常严格的。如果在某一免责条款中存在任何的含糊，会使得当事人不能依靠这一免责条款。“间接损失”通常认为包括所有的利润损失。在一些情况下，排除间接损失事实上仅仅是排除了卖方对间接利润损失承担的责任，而并不排除卖方对直接利润损失所要承担的责任。如果卖方想排除承担全部利润损失的责任，则排除条款应当明确规定排除对利润损失的一切索赔。所以在第二项针对间接损失的免责条款中把生产损失、利润损失等内容单独列出，目的就是排除对间接损失的不同理解或解释。
3．针对保证、法定默示条款和产品责任。在与消费者发生商业关系时，关于商品应与对商品的描述相一致，应符合商品质量标准和具有合适的商品用途的默示条款是不能被免除或限制的。在与非消费者发生商品关系时，如果这些默示条款是合理的，是可以免除或限制这些默示条款的。样例条款如下：“本条款中规定的保证为排他性规定，取代所有的其他保证，无论