《《合同法》第52条第5项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效《合同法解释一》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规,排除地方性法规与行政规章;
《合同法解释二》第14条将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”;
《民商事合同案件指导意见》第15条、第16条则在确立效力性与管理性强制规定二分格局的基础上为之提供基本判准。提高法源位阶之举固然未必值得赞许,二分格局更是从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱。《合同法》第52条第5项的准确适用,关键在于探寻规范意旨。
违反法律、行政法规强制性规定的合同无效
这是一条转介条款,将禁止规范引入私法。规范法律行为不得与强制秩序相抵触,否则无效。强制性规定,排除了任意性规范,法律仅限于全国人大及其常委会制定的法律,行政法规仅限于国务院制定的行政法规,
强制规范分为管理性强制规范和效力性强制规范。
对于管理强制规范和效力强制规范如何区分?
效力性强制规范:主要在于规范禁止行为人依其意思表示实现其法律效果。
管理性强制规范:禁止该行为本身的发生,但是行为人做了该行为并不意味着法律效果的无效。是否导致合同无效便成为了二者之间的区别!如:公司法中的对外担保条款。
判别标准:1.合同行为和合同的履行行为
《民商事合同案件指导意见》第15条规定:违反效力性强制规定的额,人民法
院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。----这也就意味着违反管理性强制规定也有可能会导致合同的无效。
那么52-5为何却要强调效力性规范?效力性和管理性区分的逻辑依据是什么呢?
《民商事合同案件指导意见》第16条规定:如果强制性规范规制的是合同行为本身,人民法院应当认定合同无效。该合同发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入人”资格,或者规制的是某种合同的履行行为,人民法院对此类合同效力的认定应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
由此可见,合同行为本身与合同的履行行为相对。未履行的合同与履行中的合同在危害国家、社会公共利益的层面上,显然是履行中的合同行为危害更大,然而前者卑否定效力,后者却慎重决定,于理不合!
2.个国家利益与社会公共利益之标准。
国家、社会公共利益应该如何界定呢?国有公司的利益受损,村民小组的利益受损能否认定为国家、社会公共利益呢?排除私人利益后,剩下的就是国家、社会公共利益了?第五十二条一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;损害社会公共利益的合同无效这三款都明确指出了损害国家利益和社会公共利益的行为无效,为何又要重复强调第五款?由此说来,管理性强制规范和效力性强制规范区分的中心不在这点上。
管理性强制规范与效力性强制规范的二分在实践中集中于以下五类:市场准入型,私法权限型,生效管制型,纯粹秩序型和刑民交叉型。
关于市场准入
,市场准入资格原则上是被作为管理性强制规定,如:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但是违反国家限制性经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。也就是说违反了国家限制性经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的合同无效。若标的物是禁止流通物或者限制流通物,此时效力性强制规范特点更为突出。此时管理性强制规范与效力性强制规范的区分越来越模糊。
私法权限型,简而言之就是违反内部管理规定的情形。不说在实践中法官对内部管理规定属于何种强制规定存在着争议,并且容易将二分格局之外的其他效力规范纳入其中,这就造成新的概念的混乱。
生效管制型
被设置为私法合同生效要件的公法管制规范,,在为满足公法所设置的条件的,合同就不能生效,也就不能适用合同法第52条第5款,要么就是所管理的事关私法权限因而不属于管理性强制规定。
纯粹秩序型
公法管制对象仅仅是合同的外部秩序,违法此类规范,不影响合同有效性。此类规范以抽象秩序为规制对象,对个人利益在所不问。
刑民交叉型
多见于非法吸收公众存款罪之中。然而非法吸收公共存款罪的规范意旨是禁止特定主体以金融机构的方式借款,是属于纯粹秩序型管制,不涉及借款行为的有效性。以及在无权代理与表见代理之中,法官借助52-5来判定合同无也是不合时宜的。
司法解释所确立的二分格局,除少量的存粹秩序型管理强制规定可以适用外,大多都属于误用。没有任何理由认为具有管理职能的强制规范不能具有效力性。在实践中,法官形成的不是效力性强制规范就是管理性强制规范,违反管理型强制规范合同有效的思路,在逻辑上是不成立。
在逻辑上只有导致合同无效的强制规范才是效力性强制规范而不是违反了效力性强制规范,合同无效。
适用52-5需要回答:违反何种强制规范以及基于何种理由使得合同无效。
朱庆育教授认为:判断某规范的性质需要以规范意旨为标准。若某项法律禁令未直接给出违反后果,在判断该规范对于合同有效性的影响时,需要回答的问题是:违反禁令的合同,若为有效,是否势将导致规范意旨落空?如果答案肯定,合同即应归于无效;否则,无妨令听其有效。
二分格局本身仅仅是法律解释的结果,不能作为推理前提,司法裁判时,面对规范本身,通过探寻规范意旨作出解释。若解释结论是应令合同无效,则直接借助《合同法》第52 (5)条转介该强制规范作出裁判。
于是,问题的关键在于,如何探寻规范意旨?相比较于形式判别,实质判别更加可靠,法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的,以此为标准,放弃歧义丛生的效力性与管理性强制规范之分类,根据强制规范所要实现的目的,法律禁令可三分为内容禁令、实施禁令与纯粹秩序规定。
内容禁令系绝对禁令,禁止当事人的合意内容或所追求的法律效果之实现。内容禁令一般针对债权合同。在内容禁令方面,采物权行为抽象原则较能实现案件的合理解决。
法律禁令不针对行为内容,而是旨在禁止所实施的行为本身,谓之实施禁令。违