（合同制定方法）权利瑕疵担保制度与我国合同法
权利瑕疵担保制度和我国《合同法》
壹、权利瑕疵担保的根据
权利瑕疵担保(Warrantyagainstdefectsoftitle)，又称追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯第三人的权利，且且任何第三人均不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。
权利瑕疵担保制度起源于罗马法上的追夺担保及和此相应的追夺诉权。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将标的物自买受人手中追夺时，出卖人即应负担保责任，买受人因此对出卖人取得担保诉权。当下，无论是英美法系，仍是大陆法系，大多数国家立法均确立了权利瑕疵担保制度。究其原因，主要有俩点：(1)是民法公平价值的要求。徐国栋教授认为，公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其做作壹言以蔽之的说明，必定用的着“公平”二字。舍却公平，民法将不成其为民法。公平价值体当下买卖合同中就是要求买卖双方的权利义务获得平衡。买卖合同是双务合同，当卖方移转的标的物上负担有第三人的权利时，标的物就可能被他人追夺，买方就有丧失对标的物占有的可能，和卖方完全和平的占有对价相比，买卖双方的权利义务呈现出不平衡的状态。权利瑕疵担保制度正是对此状态回应而产生的壹种法律制度，使买卖双方的权利义务获得平衡。(2)是市场经济发展的要求。市场经济的发展规律告诉我们，商品流转的速度越快，产业资本周转的速度也越快，单位时间内产业资本带来的社会财富也就越多。现代社会市场经济占主导地位，保障商品迅速流转有重要的社会意义。于合同法中规定权利瑕疵担保制度使买方不
必过分关注标的物所有权的真实情况，能够自由的从市场上购买自己所需要的商品，有利于买卖合同的订立，从而有利于促进商品流转的顺利进行。
二、有关权利瑕疵担保的立法实践
大陆法系关于权利瑕疵担保的立法源于罗马法，于它们的民法典中多有详细的规定，也比较集中。如《法国民法典》第6编第4章出卖人的义务(第1624条-第1640条)，《德国民法典》第434条至第437条、第439条至第445条，《意大利民法典》第1476条、第1478条至第1489条均是关于权利瑕疵担保的规定。由于采用法典化的立法方式，规定某壹法律制度多是首先给予原则性的规定，然后再予细化。如《法国民法典》第1676条总括性的规定了追夺担保的主要内容，于买卖当时没有关于担保的约定时出卖人仍然负有义务，担保其卖出物不会全部或壹部受到追夺，或者担保买受人不承受于买卖成立时未予声明的有关该标的物的负担。总的见来，大陆法系对权利瑕疵担保的基本态度是出卖人负有移转标的物的所有权于买受人且且担保标的物不会被第三人追夺的义务。
大陆法系国家的立法壹般均用专门的条文规定了协议免除出卖人的瑕疵担保责任的条款。《德国民法典》第443条规定，买卖双方能够协议免除或限制出卖人的瑕疵担保义务，但出卖人故意隐瞒瑕疵的，协议无效。《日本民法典》第572条、《法国民法典》第1627条和第1629条也有类似规定。《意大利民法典》进壹步加重了卖方的义务，其第1488条规定，即使有特约免除出卖人的担保责任，如果发生追夺，买受人仍然可要求出卖人返仍支付的价金且偿仍费用，而只有于买卖双方对买受人承担的风险和危害达成合意时，出卖人的这项义务才得以免除。
相比之下，英美法系国家虽然于权利瑕疵担保制度的立法方面采取成文法的形式，但条文概括性较强，数量较少，多用壹俩个条文加以规定，英国《1979年货物买卖法》和美国《统壹商法典》(1978年版本)就是如此。这和英美法系的判例法传统有关，许多法律规定的细节均是由判例形成的，因此成文的立法就不必规定地很细致。
英美法系的权利瑕疵担保制度经历了壹个从只承认卖方的默示担保发展认为这种担保包括默示担保及卖方的明示免除担保的过程。如美国《统壹买卖法》第13条规定卖方负有担保买方安宁的占有标的物而不受第三人干扰的义务。英国《1893年货物买卖法》也有类似的规定。但当下，英国《1979年货物买卖法》和美国《统壹商法典》的态度有了转变，契约自由原则得到了明确的体现。例如，《1979年货物买卖法》第12条第3款规定，“如果买卖合同中显示出或者从合同的各方面情况能够推断出壹种意图，即卖方只应转移他或者第三人能够拥有的所有权，则本条的规定适用于该合同。”《统壹商法典》第2-312条第(2)款规定，买卖双方可协议免除卖方的瑕疵担保责任，但只有通过具体明确的语言或因下述实际情况才能改变或取消：买方有理由知道，卖方对所卖之货且未主张所有权，或者卖方意图只是出卖他或第三者拥有的部分权利或所有权。
此外，英美法系的立法于权利瑕疵担保责任的规定上和大陆法系的立法对每壹具体的权利瑕疵规定具体的救济方式不同，而是另外以别的条文规定比照违约的情形承担责任。美国《统壹商法典》第2-607条和英国《1979年货物买卖法》第53条即是例证。
于国际立法方面，影响较大的普遍性国际合同公约当属《联合国国际货物买卖合同公约》。它较多的吸收了美国《统壹商法典》的规定，于权利瑕疵担保制度方面也和《统壹商法典》相类似。其特点是于《公约》第42条详细规定了卖方对货物的知识产权担保，这是英美法系和大陆法系立法均未做的工作。可是，《公约》第41条规定值得考虑。它规定卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。而“要求”(claim)能够是有正当权利的要求也能够是没有正当权利的要求，规定卖方对第三方提出的任何要求均负担保义务，有加重卖方责任之嫌。
三、《合同法》立法分析及立法建议
《合同法》关于瑕疵担保责任的规定有4条，即第132条、第150条至第152条，初步建立了我国合同法的权利瑕疵担保制度，但和大陆法系国家的立法相比要粗陋的多，且且仍存于诸多不足之处。
1、“有权处分”的含义不明。《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”但何谓“有权处分”，合同法中没有壹个明确的定义。按照成文法的立法习惯，每当于立法中规定壹个从未使用过的概念的时候，应对其内涵加以界定，合同法没有对之下定义实于是壹个遗憾。有的学者认为，有权处分包括：(1)以法律规定非所有人的处分权。如《全民所有制工业企业法》第29条规定，企业能够依照国务院的规定有偿转让国家授予其运营管理的固定资产。(2)依约定非所有人享有的处分权。如当事人能够约定，当于债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人对抵押物、质押物享有处分权。《意大利民法典》对此问题于“他人之物的买卖”中做了规定。其第1478条规定，
如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得所有权的义务。出卖人是否对其出卖的标的物必须享有所有权，法律未予明确。《法国民法典》则只规定了标的物被追夺时出卖人应承担的责任，也没有涉及卖方是否必须拥有标的物的所有权问题。
此外，对于卖方是否能够出售其只享有部分权利的货物《合同法》也未予明确。根据《合同法》第132条逆向推理，出卖人不能出售其不享有所有权或无权处分的货物。而纵观各国立法，壹般均允许“部分权利”的货物的买卖。如《日本民法典》第563条、美国《统壹商法典》第2-312条、《意大利民法典》第1480条等的规定。
2、买卖合同标的物是否包括财产权利和无体物的问题。合同法的立法过程中有俩种观点，狭义的观点(英美法系的观点)认为，我国民法理论对买卖合同的标的物，壹般不称财产为物品，以权利为标的物的合同和无体物为标的物的合同不属于买卖合同的范围。主要理由是：(1)我国就"实物"外的财产权(如专利、商标、著作权)的买卖问题已作了具体规定。(2)其他财产权问题有特殊性，壹时难以作具体规定。广义的观点(大陆法系的观点)认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利。笔者认为广义说比较恰当。买卖合同具有移转标的物所有权的性质，无论标的物是物仍是权利，这为对买卖合同做统壹规定提供了可能。而且，现实生活是复杂多变的，立法不可能囊括所有的社会关系，需要立法做出原则性规定作概括性调整。我国的专利法、商标法、著作权法虽然对财产权利的转让问题作了规定，可是对财产权利的权利瑕疵担保问题且未涉及。然而，
应当指出，买卖合同的原则性规定和财产权利转让的单行法中的规定是壹般法和特别法的关系，俩者冲突时，应当优先适用单行法中财产权利转让的规定。
3、有关违反权利瑕疵担保的后果不甚明确。《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。可是当第三人向买受人主张权利时，出卖人的具体担保责任如何，《合同法》中未作明确规定。《中华人民共和国合同法》(试拟稿)第173条规定，出卖人不履行权利瑕疵担保的义务时，买受人能够关于债务不履行的规定向出卖人主张支付违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿或其他权利。由此见来，于出卖人未能履行权利瑕疵担保的义务时，买受人依据《合同法》违约责任的规定请求出卖人承担担保责任则比较符合立法者的原意。
另壹个问题是，当第三人向买受人主张权利时，买受人由此而支出的正常费用和诉讼费用是否属于出卖人权利瑕疵担保责任的范围?各国于实践中壹般认为这项费用应由出卖人承担。《法国民法典》第1630条规定，“买受人有关请求履行担保义务之诉所引起的诉讼费用，以及原告所支付的费用”，买受人有权向出卖人请求。美国实践中的做法是，如果第三人胜诉，买方则能够从卖方那里补回所支付的法律费用及失去货物价值的损失。《合同法》违约责任中第113条规定，损失赔偿而应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够获得的利益，但不得超过违反合同壹方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能
造成的损失。这里的损失赔偿是否包括卖方因违反权利瑕疵担保责任而支出的诉讼费用和其它费用呢?我国学者们对此问题基本上未作探讨。司法实践中也鲜见有关此问题的报道。笔者认为，根据权利瑕疵担保的规定，出卖人负有担保其交
付买方的标的物不受任何第三人干扰的义务，当第三人向买方主张标的物的权利时，买方进行私人救济或诉讼是其维护自己对标的物的权利的必然结果。而此时卖方已经违反了权利瑕疵担保义务，因此由卖方承担买方支出的正常费用和诉讼费用是适当的。这样做的理由是，如果标的物此时仍于卖方手中，支出诉讼费用和其它费用的将是卖方。根据公平原则，卖方应对其不合理的转移有权利瑕疵的标的物于买方而使其遭受的损失承担责任。
4、对出卖人权利瑕疵担保责任的免除问题规定的不严谨。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不负瑕疵担保责任。内容比较概括，类似于英美法的立法方式。其中存于的问题是，是否于任何情形下，买受人只要于订立合同时知道或者应当知道第三人对标的物享有权利的，出卖人均不负瑕疵担保责任;买卖双方是否能够协议出卖人承担或免除其担保义务。美国《统壹商法典》第2-312条的回答是，“买方有理由知道”标的物存于权利瑕疵时卖方的担保责任能够改变或取消，且买卖双方能够通过“具体明确的语言”改变或取消卖方的担保责任。英国《1979年货物买卖法》第12条第3款也有类似的规定。相比之下，大陆法系的规定比较严格。如《德国民法典》第439条第(2)款规定，即使买受人明知标的物上设定有抵押权、土地债务、定期定金债务、船舶抵押权或质权等负担的，出卖人仍负有排除此类负担的义务。上述俩种做法，大陆法系解决问题的方法比较可取。理由是：(1)担保其出卖的标的物不负担任何第三人的权利是出卖人的壹项基本义务。买方知道标的物上负有第三人的权利只是意味着买方认识到其对标的物的权利可能受到干扰，而不能说明买方同意于标的物受到追夺时卖方不负担保责任，如果规定卖方因此不负担保责任，则将买方知道或应当知道标的物有瑕疵的注意义务等
同于请求卖方承担违约损害赔偿的权利，意味着限制了买方的权利，减轻了卖方的义务，使买卖双方的权利义务呈现不平衡的状态。(2)采取此种做法有利于商品流转。如果规定买方知道或应当知道标的物有权利瑕疵卖方即不负担保责任，则增加了买方注意标的物是否有瑕疵的义务，而且于知道标的物存于权利瑕疵时，买方就会慎重考虑是否和卖方订立合同。这无疑为合同的订立设置了壹道障碍，增加了当事人订立合同的成本。(3)对买卖双方可协议免除卖方的权利瑕疵担保责任自由施加壹定的限制，规定于卖方故意隐瞒权利瑕疵和自为设定权利瑕疵时卖方仍应承担担保责任，有利于防止不法商人的欺诈行为，有利于市场秩序的稳定。总的来说，《合同法》的权利瑕疵担保制度仍存于着诸多不尽人意之处，需要进壹步修改和完善。我国的市场经济体制刚刚建立，运作机制仍不成熟，需要立法予以正确的引导，而且，我国法制建设的基础薄弱，许多法律制度仍不成熟，借鉴外国立法尤为必要。笔者关于我国《合同法》的权利瑕疵担保制度的基本构想是：(1)按照法典化的立法方式,于买卖合同的壹般规定中全面规定物、财产权利和无体物的权利瑕疵担保责任，为法官判案和当事人行使合同权利提供明确的法律依据，限制法官的自由裁量权、维护法院判决的壹致性。(2)于买卖合同中对部分权利买卖和他人之物买卖的效力加以规定。(3)于《合同法》中明文规定卖方违反权利瑕疵担保时应承担的具体法律责任，将买受人因标的物被追夺而支出的诉讼费用和其他正常费用列入卖方权利瑕疵担保责任的范围。(4)将特约可免除卖方的权利瑕疵担保责任写进法律，同时限制出卖人不承担权利瑕疵担保责任的范围，列明于例外情况下(卖方故意隐瞒标的物的权利瑕疵和自为设定或让和第三人的权利)卖方仍应承担担保责任。
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合同法与担保法实务练习题 判断题： 1、债权人转让权利的，无需征得债务人的同意。 A、对 B、错 题目解析：根据《合同法》的规定，债权人转让合同权利的，无需征得债务人的同意,只要当事人与受让人之间达成意识达成合意,并通知债务人即可。 2、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。 3、一方以胁迫手段订立的合同，该合同无效。 A、对 B、错 题目解析：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效。 4、留置形式的担保，可适用于一切形式的合同。只要对方不履行合同义务，当事人一方即可变卖扣留的财产，用于清偿对方所欠自己的债务。 A、对 B、错 题目解析：留置适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。 5、同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 A、对 B、错 题目解析：《担保法》规定：抵押合同是以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。 6、故意不履行合同的，应当承担违约责任；过失不履行的，应当减免责任。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 7、当事人约定违约金的，一旦违约，就应当严格按照约定的数额予以追偿。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 8、由于商业广告是向不特定的人发出的，所以均应视为要约邀请。 A、对 B、错
买卖合同中瑕疵的担保责任例文共4例 买卖合同中瑕疵的担保责任例文1 论文摘要 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 二、物的瑕疵担保责任 三、权利瑕疵担保责任 四、我国买卖合同瑕疵担保责任存在的缺陷 五、我国瑕疵担保责任制度完善的建议 六、结语 摘要 买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在
使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。 本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及存在的缺陷。本文还叙述了对我国瑕疵担保责任制度的一些完善建议。 关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。 瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢？它在买卖实践中又存在哪些缺陷呢？下文将分别进行讨论。 二、物的瑕疵担保责任 （一）物的瑕疵担保责任的种类： 物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 物权法合同法担保法 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】
绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）
买卖的瑕疵担保责任 买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，系指出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。出卖人对出卖标的物的瑕疵担保有物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保两种形态。 一、权利瑕疵担保 权利瑕疵担保，是指卖方应保证对其所售标的物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会向买方就该标的物提出任何权利要求。该项担保责任源于罗马法，罗马法中的权利瑕疵担保责任是指在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任;如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿，出卖人的这一担保责任被称为追夺担保。 (一)权利瑕疵担保责任的构成要件。1、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。2、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。3、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。4、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。 (二)权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。 出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面： 1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可; 2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保
担保合同法律意见书 本律师通过对当事人双方的抵押借款意向做了初步的了解结合我国现行法律、法规及商业地产法律实务对如何进行实际操作作出以下意见： 一、步骤： 1、签署借款合同约定借款种类、用途、数额、利率、期限及还款方式、违约责任等； 2、签署房产买卖合同（需到房产中介）并在网上备案锁定防止该房产所有人将该房再次交易； 3、到公证处进行委托公证借款人委托出借人或其指定人员全权代理有关该房产过户、登记等手续的办理办理完公证手续后将以下“二”中所涉及的证件原件部分交由买受人保管； 4、到房地产交易中心办理“持证抵押登记”手续并办理“最高额抵押”手续出借人在登记的七日后到交易所领取《他项权利证明》并妥善保存等到债权消灭时双方再到交易中心撤销抵押 二、借款方需事前准备的材料： 该抵押房产的产权证、本人户口本、身份证、结婚证、银行贷款合同及近期对账单一份如该房产证上有孩子的名字若该孩子未成年 则需提供出生证；若已成年未婚则需提供其未婚 的单身证明（户口在外地的到当地居委会开具；户口在本市的需到民政局或派出所开具）若成年已婚则需提供户口本、身份证、结婚证（以上证件均需原件）
三、出借方的事前准备： 1、根据借款方提供的房产地址到房产交易中心查询信息除银行贷款外有无另行抵押、查封、扣押、冻结或其他预告登记； 2、根据借款方提供的身份资料通过有关部门查询资信及全国范围内的银行贷款情况意在对其自身经济状况做一个全面的分析并对其 偿还能力做一个评估尽量的控制出借方的风险但此项查询需另行收费； 3、 四、出借方的风险： 1、该房如有租约因租约在前抵押在后以及“买卖不破了解该房屋的实际居住情况租赁”原则对抵押权的实现会造成一定程度上的障碍；并且租赁人有优先购买权如其未放弃优先购买权其有权提出撤销房 东和我方签署房屋买卖合同； 2、如果借款人在外有大量的到期债务其他债权人可以通过法院来执行其名下的包括该抵押房屋在内的所有财产； 3、一旦借款合同到期借款人无法偿还债务势必通过折价、 拍卖、变卖的方式将房屋变现其所得款项优先偿还银行贷款但势 必会因一些必要费用而遭受不必要的损失 五、名词解释： 最高额抵押——是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保最高额抵押权所担保
买卖合同的瑕疵担保义务 [摘要]当前，我国市场商品质量问题很多，比如假药、假酒、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈;因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失，伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和转移标的物的所以权于买受人的义务，此外，还负有两项瑕疵担保义务，即物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务。本文重点阐述了两项瑕疵担保义务的构成要件、表现情况以及法律效力问题。 [关键词]买卖合同;瑕疵担保义务;权利瑕疵担保义务;物的瑕疵担保义务 一、物的瑕疵担保义务 《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。物的瑕疵担保义务包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其使用价值的瑕疵。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的
通常效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。 出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决;不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。 二、权利的瑕疵担保义务 《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。 (一)权利瑕疵担保责任的构成要件 1.权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人;权利一部分属于第三人;权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利;在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知
( 合同范本 ) 甲方： 乙方： 日期：年月日 精品合同 / Word文档 / 文字可改 浅谈买卖合同的瑕疵担保义务 论文(合同范本) Constrain both parties to perform their responsibilities and obligations together, and clarify the obligations that both parties need to perform within the time limit
浅谈买卖合同的瑕疵担保义务论文(合同 范本) [摘要]当前，我国市场商品质量问题很多，比如假药、假酒、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失，伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和转移标的物的所以权于买受人的义务，此外，还负有两项瑕疵担保义务，即物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务。本文重点阐述了两项瑕疵担保义务的构成要件、表现情况以及法律效力问题。 [关键词]买卖合同；瑕疵担保义务；权利瑕疵担保义务；物的瑕疵担保义务 一、物的瑕疵担保义务
《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。物的瑕疵担保义务包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其使用价值的瑕疵。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。 出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求
合同法与担保法实务课堂练习 判断题： 1、债权人转让权利的，无需征得债务人的同意。 [题号：Qhx002744] A、对 题目解析：根据《合同法》的规定，债权人转让合同权利的，无需征得债务人的同意,只要当事人与受让人之间达成意识达成合意,并通知债务人即可。 2、当事人约定违约金的，一旦违约，就应当严格按照约定的数额予以追偿。 [题号：Qhx002745] B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 3、由于商业广告是向不特定的人发出的，所以均应视为要约邀请。 [题号：Qhx002737] B、错 题目解析：商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约，而不一定都是要约邀请 4、留置形式的担保，可适用于一切形式的合同。只要对方不履行合同义务，当事人一方即可变卖扣留的财产，用于清偿对方所欠自己的债务。 [题号：Qhx002743] B、错 题目解析：留置适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。 5、一方以胁迫手段订立的合同，该合同无效。 [题号：Qhx002740] B、错 题目解析：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效。
单选题： 1、甲公司采取提供虚假财务资料的方式骗得乙银行的信任，订立了贷款100万元的合同。后甲的财务状况继续恶化，仅还乙银行贷款本金30万元。根据《合同法》的规定，甲、乙之间的此贷款合同应认定为( )。 [题号：Qhx002756] C、可变更、可撤销合同 题目解析：《合同法》第五十三条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 2、在保证担保的方式中，一般保证与连带责任保证最主要的区别是（）。 [题号：Qhx002751] B、一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任担保的保证人不享有这一权利 题目解析：一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。 3、甲、乙公司经协商达成协议，双方法定代表人均在合同文本上签了字，但都未加盖公章或合同专用章。不久甲开始分批交货，乙收货后付款。后因货物质量问题发生争议，诉至法院。请问应如何认定和处理？( ) [题号：Qhx002747] B、协议有效，已履行部分不再返还 题目解析：根据《合同法》第37条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 4、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的( )。 [题号：Qhx002755] C、20% D、25%
《银行合同法担保法物权法风险防范案例解读》培训课纲【课程背景】 当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖延还款或摆脱担保责任，导致不良贷款增加，信贷风险呈不断增大的趋势。 【授课时长】 一天 【课程收益】 张绪才老师多年来从事金融法律风险防范实务研究，通过办案实践及与金融、司法部门有关部门和人员调研交流，开发出本课程，对信贷业务中主要的法律风险点，以案例的形式展现出来，并举一反三、融汇贯通，让业务人员增强风险意识，掌握法律实务知识和技能，提高业务能力和水平，避免业务风险和从业人员的职业道德风险。 【授课对象】 商业银行、小额贷款公司、担保公司等金融机构从业人员。 【课程特色】 1、独特的专业优势：张绪才老师系资深专业律师，法律功底深厚、办案实践经验丰富，法律培训针对性、实操性强。 2、独特的讲课技能和风格：张绪才老师最大的特点是不讲理论讲案例，不讲术语讲白话，理论案例化、案例故事化、事故情节化、情节实战化；对课件及案例进行精心设计，逻辑严密，构思巧妙，把法律知识融入到生活社会现象；讲课风格生动风趣，寓教于乐；讲解法律深入浅出、通俗易懂，让学员听得懂、愿意听；综合运用文字、图片、影音、互动等方式，充分调动学员的积极参与互动、现场理解感悟，课堂气氛轻松活泼，摆脱了纯讲理论的刻板模式，取得了较好的效果。 【课程大纲】 第一部分信贷法律风险防范之“道” 一、讨论思考：贷款到期不还怎么办？——贷款不能按时足额收回 1、为什么不还？有哪些风险因素？——还款意愿和还款能力 2、为什么会发生诉讼？——非诉清收效果如何？ 3、诉讼能打得赢吗？有哪些风险因素？——合同效力、有无证据和证据效力、诉讼时效和担保期间等。
YF-ED-J5227 可按资料类型定义编号 民间担保合同实用版 An Agreement Between Civil Subjects To Establish, Change And Terminate Civil Legal Relations. Please Sign After Consensus, So As To Solve And Prevent Disputes And Realize Common Interests. （示范文稿） 二零XX年XX月XX日
民间担保合同实用版 提示：该合同文档适合使用于民事主体之间建立、变更和终止民事法律关系的协议。请经过一致协商再签订，从而达到解决和预防纠纷实现共同利益的效果。下载后可以对文件进行定制修改，请根据实际需要调整使用。 民间担保合同范文一 借款人： 担保人： 出借人： 本合同各方根据《中华人民共和国合同 法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人 民共和国民法通则》、等规定，本着平等、自 愿、诚实守信、协商一致的原则，为明确责 任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵 守。 第一部分借贷条款
第一条借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。 第二条借款金额：借款金额为人民币(大写)：元整，小写：￥元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。 第三条借款期限：借款期限为个月，自本合同签订之日起到xx年xx月xx日止。 第四条借款利率： 借款期限内的利率为银行同期贷款利率的四倍。即利率%的四倍。 第五条还款方式： 借款到期时一次性还清全部本金。 第六条如出现下列情形，出借人有权随时要求借款人在约定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息：
论买卖合同中的瑕疵担保责任 黄建军高慧 摘要买卖合同瑕疵担保责任是一项平衡买卖合同双方的利益调整的制度，但是目前我国买卖合同中的瑕疵担保责任制度还存在一些不完善之处，为了维护买卖人在买卖合同中的合法利益，体现法律的公平、诚实的价值取向，避免买卖双方引起不必要的纠纷，应该加强和完善我国买卖合同中的瑕疵担保责任制度。 关键词买卖合同瑕疵担保责任完善 作者简介：黄建军、高慧，江苏有方律师事务所。 中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)02-235-02 一、买卖合同瑕疵担保责任的含义 买卖合同瑕疵担保责任就是买卖合同中出卖人交付给买受人的标的物不存在权利或物的缺陷、瑕疵，第三人不会就该标的物或该标的物的权利向买受人主张任何权利，为此出卖人向买受人承担瑕疵担保责任。在我国《中华人民共和国合同法》中有明确规定，第一百五十条，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外；第一百五十三条，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。可见，买卖合同瑕疵担保责任分为物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。权利瑕疵担保责任有以下几种常见类型：第一，标的物的所有权全部由第三人所有，即无权处分物;第二，标的物所有权部分权利归第三人所有，如共有物；第三，第三人对标的物有限制权，如担保物；第四，以权利为标的物的，权利在转移时本身不存在，如虚拟债权。物的瑕疵担保责任是指买卖合同中出卖人所交付的标的物在价值，效用或质量等方面不符合合同双方约定或法律的规定，致使买卖合同标的物价值减少或灭失，出卖人而承担的责任。《中华人民共和国合同法》虽对买卖合同的瑕疵担保责任进行了规定，但在其具体构成要件上并未有明确的定性。由于买卖合同物的瑕疵担保和权利瑕疵担保有所不同，分别加以表示。学理上通说认为，物的瑕疵担保责任的构成要件为：第一，买卖合同中约定标的物真实存在瑕疵。买卖合同中的出卖人交付给买受人的标的物在特征、性质等方面与通常意义上的不相符或标的物的质量不符合买卖合同双方当事人之间的约定。第二，买受人不存在重大过失且在主观方面必须是善意。这里可以从不同方面理解，如果买受人在订立合同时知道标的物有瑕疵或由于买受人自己的重大过失致使自己不知道标的物存在瑕疵的，出卖人均不承担物的瑕疵担保责任。在这一前提之下存在一种例外情况，在买卖合同中出卖人主观上故意隐瞒标的物的瑕疵而不告诉买受人的或者出卖人就标的物的质量向买受人作出特殊保证的情形下，买受人即使存在重大过失，出卖人也不能免除瑕疵担保责任。第三，买卖合同中标的物上的瑕疵必须在转移给买受人时已存在。也就是说，买卖合同中物的瑕疵的存在时间不限定在合同成立时或合同成立后，买卖合同物的瑕疵担保责任只要瑕疵转移给买受人即可。第四，买受人负有向出卖人适时的履行瑕疵通知义务。 二、买卖合同瑕疵担保责任与其他相关制度的比较 在实际运用中买卖合同瑕疵担保责任经常与其他法律概念发生混淆，致使部分买卖合同瑕疵担保责任的法律后果到底适用那一种责任后果的承担方式存在混淆。就易发生混淆的几个法律概念加以区别。 （一）买卖合同瑕疵担保责任与违约责任 违约责任是我国合同法的一项具有重要性地位的责任承担方式。违约责任是合同当事人任何一方，在履行合同时不符合合同约定的要求或完全没有履行合同义务，从而向对方当事人承担民事责任。违约责任是一般民事责任的一种因此具有民事责任的一般属性，但同时违约责任还具有自身特殊的属性。我国《合同法》第一百五十五条规定了买受人可要求出卖人就交付的标的物存在瑕疵的承担违约责任。第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定并不明确的，依照本法第六十一条规定仍不能确定的受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。由此可见，买卖合同瑕疵担保责任与违约责任有牵连，但是不可忽视的是两者之间也必然有分别。买卖合同瑕疵担保责任与违约责任的区别如下:第一，责任成立时间不同。违约责任只能在买卖合同成立之后，一方当事人不履行合同义务或者履行的合同义务不符合当事人约定条件或通常性质时产生。买卖合同物的瑕疵担保责任于买卖合同标的物危险转移于买受人时即可产生，不问事买卖合同成立时产生还是合同成立后产生均可成立买卖合同瑕疵担保责任，权利瑕疵在买卖合同成立时就已经存在，而不能在合同成立之后产生。第二，责任承担主体不同。违约责任是由当事人一方的违约行为形成的责任，即违约当事人向对方当事人承担的责任，不限制在哪一方当事人身上。而买卖合同瑕疵担保责任不论是权利瑕疵担保责任还是物的瑕疵担保责任都是限定在出卖人身上的责任，是出卖人特有的义务，买受人无此责任。第三，履行通知义务的区别。买卖合同物的瑕疵担保责任要求买受人承担瑕疵通知义务，为出卖人承担物的瑕疵的前提，这是法律明确规定的。但在违约责任中无此规定，不以另一方当事人的通知为前提，受损害方可以不对受到的损害通知违约方。第四，期 ◆学术前沿
银行物权法担保法合同法培训课纲 第一部分《赢在合同兵法实战》 一、合同商战有策略，兵法之道必掌握 1、顺向思考难全面、合同目的先定盘，以终为始逆向推，环环相扣 才防患。 2、以战止战争主动，违约赔偿订分明，对方如敢不诚信，付出代价到心痛！ 分组讨论：工作实务中思维模式应用：你能想到的业务风险有哪些？ 二、签约意向细考察，邀约承诺学问大，戒贪戒躁防欺诈。 1、知己知彼百战胜，资信调查要先行，条款策略先制定。 2、定订二字义不同，九“金”所指要分清。 案例释法1：说好的定金能实现吗？ 三、合同签订防陷阱，否则坑你没商量！—签订合同要“滴水不漏” 1、张冠不可李戴！——合同主体要分清 案例释法2：“子”债不还“父”担责吗？ 2、合同条款细思量，必备条款全列上，利己防他看攻防 1)权利义务列分明，时间地点标注清；数量质量看清楚，验收付款重中重；违约损失怎么办？维权救济不可轻。 案例释法3：约定不明被违约，货款能否要回来？ 2)书面合同最可取，口头电子行为证； 3)本人亲签或盖章，委托他人要授权，异地委托看公证。 案例释法4： 四、合同履行风险多，步步为营固证据，三大权利要善用 1、己履彼违不可测，中途变更也很多，环环相扣留证据，失诚信者付代价！ 案例释法5： 2、同时不安先履行，三大抗辩怎么用？“察言观色”常关注，不好苗头早防控。 案例释法6：银行未足额放款，是否担责？ 五、违约损失怎救济？合同约定要清晰；定金违约或赔偿，争取利益最大化。 案例释法7： 六、维护权益重证据，撤销代位多措举 案例释法8：
案例释法9：乾隆和珅讨债 七、法律也有保质期，超期权益难支持 第二部分：《物权法》 一、《物权法》相关法律的效力及适用 1、《担保法》与《物权法》对同一事实和行为作出了不同规定的，应当适用《物权法》。 2、《物权法》没有规定而《担保法》及司法解释有明确规定的，应当适用担保法及司法解释的规定。 二、《物权法》中担保物权对商业银行信贷业务的有利影响 1、抵押合同生效与抵押权的设立，理顺了抵押合同与抵押权的关系。 案例分析：未经登记的抵押合同有效吗？ 2、确立不动产统一登记制度，规范了登记行为。 3、设立预告登记制度防范“多重抵押”。 4、确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系 5、明确了登记错误赔偿责任。 6、院裁定以物抵贷的，自裁定书生效之日起取得物权 7、物保优于人保的法定规则被当事人意思自治所代替 案例分析：物保与人保哪个优先？ 8、了抵押物的范围和抵押种类 9、确定了房、地合一的房地产抵押的基本准则。 10、最高额质押的贷款担保方式合法化 1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围 2)规定在一定条件下最高额抵押担保的债权转让的，最高额抵押权也可转让。 3)明确了抵押人的债权确定事由。 11、有效降低抵押实现的成本 12、完善了抵押权实现的方式 13、明确了基金、股权和应收账款质押登记机构，保障了质权告示性。 三、《物权法》对银行信贷业务的不利影响及应对措施 1、《物权法》与《担保法》并存，造成法律适用上的困难 2、有关主从合同效力的规定对贷款人与借款人签订的借款合同效力提出了更高要求 3、未明确规定普通债权可以质押
担保合同中“独立担保条款”法律效力 Legal effect of "independent guarantee clause" in guarantee contract 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日
担保合同中“独立担保条款”法律效力 前言：担保合同是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在 债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担 保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权 人债权得以实现的协议。本文档根据担保合同内容要求和特点展开说明，具有实践 指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保， 并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保 的借款合同。 借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业 之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任， 存在不同观点： 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：
一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效 为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任； 二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、 非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响； 三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导 致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下： 一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：
买卖合同中的瑕疵担保责任 所谓瑕疵担保责任，是指出卖人就买卖标的物上的权利瑕疵或物的瑕疵所承担的法定责任。瑕疵担保责任分为两种，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。 (一)物的瑕疵担保及构成要件 物的瑕疵担保责任的构成要件为： (1)物的瑕疵在物的风险转移时已存在。对风险转移后才产生的物的瑕疵，出卖人不负责任。风险转移的时间，可依当事人的约定，也可依法律的规定。 (2)买受人不知瑕疵存在，并且无重大过失。一般认为，买受人在订立买卖合同时未要求出卖人出示标的物，对出示的标的物未作检查或检查过于粗心等，均属买受人的重大过失。在买受人有重大过失的情况下，出卖人可不负担保责任。但有以下两种情况之一者，无论买受人有无重大过失，出卖人均不得免责：一是出卖人已特别保证出卖物无瑕疵;二是出卖人故意不告知出卖物有瑕疵。 (3)买受人必须就受领物为检查通知。买受人在接受标的物后，应及时进行检查，对发现的瑕疵应及时通知出卖人。怠于此种检查或通知的，除依通常的检查不能发现的瑕疵外，视为买受人对瑕疵的认可。鉴于某些物的瑕疵需经一定的时间才能发现，当事人可约定一定的提出异议的期限，如未约定，则依法律规定的期限处理。如《工矿产品购销合同条例》第15条第3项规定：“对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除另有规定或当事人另行商定提出异议的期限外，一般从运转之日起六个月以内提出异议。”承担物的瑕疵担保责任的方式主要有解除合同、减少价金、更换、修理、赔偿损失等。出卖人通常只对买受人承担物的瑕疵担保责任，但在产品责任领域，一些国家(如美国、法国)已将出卖人的担保责任扩及合同以外的第三人。涉及标的物交付的其他合同;如租赁、互易、承揽等合同，原则上也适用物的瑕疵担保的规定。 我国《合同法》在违约责任归责原则上采无过错归责，因此不再以债务人的过错作为违约责任成立的要件。因此只要出卖人给付的标的物存在物的瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。《合同法》第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任”。根据这条规定，无论出卖人交付的标的物存在瑕疵是否知道，都应当承担违约责任。 (二)权利瑕疵担保及构成要件 《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保的规定。根据我们前面的探讨，在《合同法》将归责原则确定为严格责任以后，与物的瑕疵担保一样。
瑕疵担保责任与标的物 的检验
（一）瑕疵担保责任 权利瑕疵担保（612-614）与质量瑕疵担保（615-619）。
1.权利瑕疵担保规则无变化 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。（612） 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。（613） 买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。（614）
2.出卖人承担质量瑕疵担保责任的要件 第一，交付的标的物不符合质量要求（约定及510、511-1之补充）第二，无免责之特别约定
当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。（618）（《买卖合同解释》32） 《拍卖法》第61条第2款规定，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”但若拍卖人知道或者应当知道标的物的瑕疵状况，却由于故意或重大过失未告知竞买人的，瑕疵担保义务免责声明应归于无效。
案例：山东高院(2015)鲁民四终字第97号 A公司向B公司购买一辆进口水陆两栖旅游巴士用于旅游观光，B公司已在合同中明确向A 披露了标的物的瑕疵为在国内无法办理车或船行驶的相关证件及手续、也无法办理登记手续。合同约定，在接收巴士后，A公司不得再因该巴士存在质量问题或手续不全等为由，要求B公司退货或解除合同。后A公司因巴士不能办理手续无法实现合同目的要求解除合同和赔偿损失。
（合同制定方法）权利瑕疵担保制度与我国合同法
权利瑕疵担保制度和我国《合同法》 壹、权利瑕疵担保的根据 权利瑕疵担保(Warrantyagainstdefectsoftitle)，又称追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯第三人的权利，且且任何第三人均不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。 权利瑕疵担保制度起源于罗马法上的追夺担保及和此相应的追夺诉权。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将标的物自买受人手中追夺时，出卖人即应负担保责任，买受人因此对出卖人取得担保诉权。当下，无论是英美法系，仍是大陆法系，大多数国家立法均确立了权利瑕疵担保制度。究其原因，主要有俩点：(1)是民法公平价值的要求。徐国栋教授认为，公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其做作壹言以蔽之的说明，必定用的着“公平”二字。舍却公平，民法将不成其为民法。公平价值体当下买卖合同中就是要求买卖双方的权利义务获得平衡。买卖合同是双务合同，当卖方移转的标的物上负担有第三人的权利时，标的物就可能被他人追夺，买方就有丧失对标的物占有的可能，和卖方完全和平的占有对价相比，买卖双方的权利义务呈现出不平衡的状态。权利瑕疵担保制度正是对此状态回应而产生的壹种法律制度，使买卖双方的权利义务获得平衡。(2)是市场经济发展的要求。市场经济的发展规律告诉我们，商品流转的速度越快，产业资本周转的速度也越快，单位时间内产业资本带来的社会财富也就越多。现代社会市场经济占主导地位，保障商品迅速流转有重要的社会意义。于合同法中规定权利瑕疵担保制度使买方不
合同法案例分析 案例一 v 某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时，误将2998元标为1998元。某日，顾客A入店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到A，要求退货或补足差价。A称，自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理;再说，其中一部相机已以2600元卖给了同事B，还要看B是否愿意退货。商店按A所指找到B，B也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B为被告至法院，要求退货或补足差价。试分析： (1)商店与A之间民事行为的性质及法律后果如何? (2)商店对A、B的诉讼请求能否成立?为什么? 案例一分析 商店与A之间发生的照相机买卖这一民事行为，因商店在要约过程中存在意思表示的错误，所以属于因重大误解而订立的合同。 根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。v v 所以，商店对A的要求退货或补足差价的诉讼请求能够成立。但商店对B的同样诉讼请求不能成立，因为商店与B之间不存在合同关系，即使商店行使撤销权，导致A转卖照相机予B的行为属于无权处分，B也可依善意取得制度获得照相机的所有权。
案例二 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题： (1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?v (2)孙某能否取得该古董的所有权?为什么?v (3)孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?v (4)孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么?v (5)钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?v (6)若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?v (7)赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉?v 案例二分析 1、合同的效力未定，因为钱某的行为属无权处分行为，无权处分行为产生的合同效力未定。v 2、孙某能取得古董所有权，因为孙某的行为符合善意取得的条件，孙某因善意取得而取得所有权。v 3、孙某与李某之间形成动产质押法律关系。v 4、该约定无效，因为这一约定属于流质条款，是法律禁止的。v 5、钱某和赵某之间形成无因管理之债。v 6、施工队应向赵某请求付款。因为施工队与赵某之间存在合同关系。v