合同法解释二的重大变化

一、情事变更原则的有限应用

针对这波金融危机的影响，最高法及时出台了合同法解释二，其中第26条明确了情事变更原则，这是对合同法的重大突破。合同法草案稿曾三次规定了该原则，考虑到情事变更与不可抗力特别是商业风险不易区分，并担心法官因此而滥用自由裁量权才为在合同法中没明确规定。通说认为，情事变更原则是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。可知情事变更原则的适用条件（即其要件）包括以下几项:1、须有情事之变更；2、情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生；3、情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质；4、情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生；5、情事的变更导致履行合同将会显失公平。但掌握起来很难界定。为此，最高法负责人要求，对使用情事变更的个案要层报高级人民法院审查批准。

情事变更原则在最高人民法院法释[2005]6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条中有明显体现（因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理）。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更。海南省海口市滨海娱乐有限公司与海南华信物业公司房屋买卖合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2001〕民一终字第29号）按照情事变更原则进行了判决。

商业交易风险在法律中没有明文规定，但商业交易风险一般是属于交易双方可以预见到的正常风险。如某以商品的涨价规律是能预测的，这就是商业风险，不能使用情事变更原则。福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第104号对于《商品房合同》项下房产价格比当时当地的同类房屋交易价格有所上涨，亦属与三木公司应当预见的商业风险。

所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力主要包括以下几种情形：

（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；

（2）政府行为，如征收、征用；

（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。

在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

（1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；

（2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；

（3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

3．不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部

分或全部免除责任。但有以下列外：

（1）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

（2）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

也就是说，虽然不能预见也不能避免，但能克服的也不构成不可抗力。《民法通则》153条、《合同法》117条都进行了明确规定。中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案天津高院(1999)高经终字第9号否决了不可抗力的情形；罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案支持了不可抗力。

二、格式条款的进一步完善

合同法解释二第六条规定了格式条款的完善方式，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。这一条款对于提供格式条款的保险公司、电力公司、自来水公司等部门可以说一大好消息。这些公司通过完善合同条款，达到保护自己的正当利益。因此该解释的出台对广大消费者签订合同提出了更高的要求，广大消费者在签订合同时一定要对该内容高度注意，慎重使用自己的权利。

三、效力性规范与管理性规范对合同效力的影响

合同法解释二第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。对强制性规定做了限制性解释，认为只有违反效力性规范的才能确认合同无效。《最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话》（2007年5月30日）对两个规范作了明确阐述。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

管理性规范通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，学理上又称为义务性规范，即使违反了此规范，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范。《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规范，而不是效力性规范，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。我国《公司法》第16条和第122条规定的是公司内部决策程序，课以了公司董事、股东、实际控制人特殊义务，但是并不直接约束公司相对人。正如《政府采购法》规定了政府采购的众多强制性规则，然而根据该法第8章规定只有违反特定强制性规则并且合同尚未履行的，才可以撤销合同，否则只是相关当事人接受公法处罚，但是并不影响合同的效力。《公司法》第16条和第122条的强制性实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，认定公司违规提供的担保是否有效应当适用合同法第50条而非第52条。因此，公司违规提供担保的，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。