试论我国著作权保护中的几个问题
作者:陈蕴新 王好
一、著作权概述及问题
（一）概说
著作权作为知识产权中的一个分支，已经被越来越多的人所了解，受到越来越多人的重视，它符合了
人们对于精神及财产权利双重保护的愿望，更受到个人本位者的积极推崇，其实归根结底，著作权是人类
文明进步的产物，与科学技术的发展密切相关，它的产生在整个权利体系中有着里程碑式的重要意义。
印刷术的发明及普及对于著作权的保护无疑是起了巨大作用的。在印刷术发明之前，人们传播文学艺
术作品和科技作品的方式主要是以抄写、讲诵为主，范围极其有限，没有而且也不可能进行大量的复制，
因而也就不存在著作权保护的问题。随着造纸术，尤其是印刷术的相继诞生，作品被大量而节省费用的复
制具备了现实的物质技术条件，成为了可能，同时，为保护作品原创者及其作品，对于主要内容是复制权
的著作权的保护也成为了必要。在中国，自宋代普遍采用了雕版印刷术以后，就有了版权保护的事例，而
在欧洲，自十五世纪普及了活字印刷术之后，也产生了对于版权的保护。可以说，印刷术直接导致了复制
权的出现，而复制权在著作权的演进过程中也一直是一项基本的和最重要的权利。著作权之所以说它是与
科技发展密切相关的，是因为在著作权制度产生之后，科学技术的发展进步不断引领着著作权的完善与壮
大，主要体现在两方面。首先，随着科技的发展，产成了一些新的客体，包括唱片，电影，电视等等，这
些事物作为人类的智力成果同样需要保护，而之前的著作权保护制度显然无法满足对于这些科技新生儿的
保护要求，于是就要通过法律的不断修改来将这些客体纳入著作权的管辖范围，如今的著作权保护制度已
经从最初的文字作品发展到涵盖从文学、科学到艺术领域内的各种表现形式和表现方式。其次，随着科技
的日益发达，人们对于作品的利用不再简单的停留于复制，而是产生了一些新的利用方式，像改编，摄制
以及通过互联网这个新生却具有异常强大生命力的“第四媒介”对著作权作品进行利用，于是著作权又将这
些新的利用方式纳入著作权的范围之内。此外，一些在一开始并未纳入著作权的范围而随着人们认识的深
入而逐步受到重视的权利也逐步被纳入权利范围之内，如演绎权。
（二）存在的几个问题
正如前面提到的，科技进步和社会的发展为著作权制度的完善提供了动力，从世界著作权发展来看，
经过几百年的历程，的确已经有了相当的完善。然而，任何东西都是两面的，现代科学的飞速前进，也给
著作权带来了许多严峻的挑战和棘手的问题。网络时代的到来使“地域性”、“专有性”与旨在追求自由与开
放的网络精神不断的碰撞出一个个让现行法律无奈的案例，虽然立法及司法机关不断得以各种形式弥补法
律的空白，但关于著作权的许多问题至今仍然是悬而未决或有待商榷。此外，许多著作权的传统问题，如
对侵犯权利人演绎权的认定等，也在新的时代背景下对我国过于笼统和零散的法律体系提出了挑战。
1、著作权侵权行为构成要件
我国著作权法在规定侵犯著作权行为时历来采用的是例举具体侵权行为形态的方式。由于列举式立法
技术不可能穷尽一切侵权行为的复杂多样形态，相反，很可能会出现遗漏和空白，存在较大的弊端，所以
在2001年对著作权法进行修改时，除了增加并完善了对于具体侵权形态的表述外，还特别规定“其他侵犯著
作权以及与著作权有关的权益的行为”一项作为兜底条款，以便应对新形势下不断更新升级的侵犯著作权的
行为，但法律仍然未对著作权侵权行为的构成作出明文规定。从学理的角度来说，侵犯著作权行为的实质
在于因他人的不法侵权行为而致使著作权人的著作权及其所含利益受到了侵害。也就是说，他人只要违反
法定义务，实施不法侵权行为而造成对著作权人著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构成侵
犯著作权，并应由侵权人承担民事责任。结合侵权行为的一般构成要件，衡量一个行为是否是侵犯著作权
行为，可以从以下几个方面来认定：1、行为人客观上实施了不法行为。这里的不法行为主要是指著作权人
以外的行为人未经作者或其他著作权人同意，又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行利用，或以其他
非法手段行使著作权人专有权利的行为。2、有损害事实发生，即发生了著作权人的著作权及其权益被侵害
的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害；二是权利被侵害
而造成的利益受到损害的客观结果。”3、行为人的不法行为与损害事实间具有因果联系。即损害结果是由
行为人的不法侵害行为而造成的，不法行为是因，损害事实是果。4、行为人主观上通常存在过错。过错即
行为人实施行为时主观上所持的心理态度，在著作权侵权行为中对于不同的侵权行为采取的是不同的规则
原则，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。因而过错并不是构成著作权侵权的必备要件，
但行为人主观上是否存在过错对于是否构成侵权行为仍有着非常大的影响，从国际上来看，德国、法国、
希腊等大陆法系国家都采用无过错责任作为网络著作权侵权的规则原则。《德国版权法》规定：受侵害的版
权人有权起诉，要求法院责令侵权人停止侵害并防止侵权行为重演，如果版权人是故意或过失，则版权人
还能要求获得赔偿；在世贸组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的第45条第（二）款对侵犯知识产
权的严格责任持有相当明确的态度。我国已是WTO的成员，应采取符合世界发展趋势的归责原则。
2、网络环境中的著作权侵权
近来，由一部名为《一个馒头引发的血案》的网络搞笑短片而引发的“陈凯歌诉胡戈侵犯著作权”一案
再次引起了人们对于如何合理认定著作权及著作权侵权行为的普遍关注。有人认为，胡戈的行为已经超出
了其自称的“以个人学习为目的”的合理范围的界限，属于歪曲、篡改他人作品，违反了我国著作权法的规
定，构成了侵权；还有的认为，胡戈的行为属于合理使用，主张借此案例对我国现行的认定著作权侵权的
司法标准进行适当放宽，可谓是仁者见仁、智者见智。。那么究竟胡戈的行为是否侵害了作为著作权人的陈
凯歌的著作权呢？
笔者认为，无论时代如何进步，行为形态如何改变，要认定一个行为是否侵权，都应首先看这个行为
的构成是否符合侵权的要件。首先，应确定胡戈行为的性质，即是否属于不法行为。《一个馒头引发的血案》
是在其作者胡戈复制了陈凯歌所拍摄的影片《无极》中的一些片断以及进行了改编后而形成的，我们暂且
跳出双发争议很大的合理使用问题，那么如果胡戈的行为违法，他就必须被认定为是歪曲、篡改了《无极》
这一享有著作权的作品，既违犯了著作权法的规定，然而，到目前为止，对于什么是“歪曲篡改”，我国还
没有相关的法律和司法解释，该如何认定可谓是处于公说公有理、婆说婆有理的状态之中，司法机关的自
由裁量成分很大。其次，还要看是否有实际的损害结果。胡戈的改编的确没有征得陈凯歌的同意，但另一
方面还要看是否造成了著作权权益的损害，不可否认的是，通过拥有强大传播优势的互联网而广泛传播的
“馒头”对《无极》起到了意想不到的宣传作用，这对于提升《无极》的后续票房和销量而言，无疑是有所
帮助的，虽然其内容并非对于《无极》加以褒奖，但是否就达到了侵害作品权益的程度事实上是难以认定
的。
综上，我国法律的不健全直接导致了本案的判决上的困难。同时，网络环境下公民的言论自由权也是
法院在审理时必须考虑的一个问题，司法机关必须在网络所崇尚的开放自由与著作权的传统特点之间有所
取舍。信息时代，网络极大拓展了我们的自由，因此对于压制网络发展的任何措施，从长期来看，是得不
偿失的，借这样一个个案来改革危机四伏的著作权法，以一种开放的心态来支持网络的发展才是明智之举。
国外很多国家都采取了对于类似“馒头”这种作品引用方式给与较宽松规定的做法，以便拓宽公民的自由度，
平衡各种利益关系，这是值得我们认真考虑的。
3、演绎作品的著作权保护问题
本案中实际上还存在一个非焦点问题，那就是像《一个馒头引发的血案》这种未经原作者或权利人许
可，而以原作为基础创作出来的演绎作品是否享有著作权呢？
释所产生的冲突，顺应社会发展趋势以一种全新的网络环境下的价值观来界定著作权的保护问题。例如在
法律中规定目前网上极为流行的cc许可协议，即知识共享协议，它规定作者在保留某些权力的情况下，作
品在特定条件下可以被自由复制或者修改,这就与传统的所有权利保留的做法形成了鲜明的对比，既易于让
使用者获得作者授权，也有助于网络领域作品著作权的保护。毕竟只有对症下药，方可药到病除。
二、尾声
在这篇论文就要结束之际，笔者却完全没有如释重负的感觉，因为学识所限，有关著作权的许多问题
无法一一在此进行探讨，在科技日新月异的今天我国略显稚嫩的著作权立法需要我们的法律工作者以及全
社会的共同努力，要做的事情不过刚刚开始罢了。