保证保险合同法律适用问题研究
论文概要：由于我国《保险法》对保证保险没有明确的规定，各地法院在审理涉及保证保险案件过程中，对保证保险的法律性质存在认识上的分歧，审理上带有很大的随意性，致使裁判依据不一，审判结果各异。其中引起法律界和保险界关注的焦点问题是：保证保险合同是属于保险合同还是属于保证合同？是独立的主合同还是附属于主合同的从合同？保证保险合同应适用何种法律规范进行调整？本文试图从保证保险的法律性质、保证保险现行立法，结合实务中处理保险保险合同纠纷的经验，对上述问题进行探讨，以促进我国保险保险立法的完善和裁判上的统一。关键词：保证保险合同保险保证法律适用
一、引言
近年来，随着经济的快速发展，人们消费观念的改变，消费信贷体系日益膨胀，涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动被迅速普及。[1]但在消费信贷繁荣的背后，也隐藏着巨大的经济危机，在全国范围内有千亿元的消费信贷不良帐款。银行为减少信贷经营风险，保险公司为拓展业务范围，扩大保险市场，一种新兴的金融保险产品——保证保险，在我国也应运而生。与此同时，全国各级法院及仲裁机构受理的保证保险合同纠纷案件大幅度上升，有的法院年受理的此类案件近千件，笔者所在的基层法院每年受理的此类案件也呈明显上升趋势。由于我国《保险法》有关保证保险的规定尚不具体，又缺少妥当的判例指导，法官在审理此类案件的过程中，对相关法律的认识
存在分歧，审理上带有很大的随意性，导致各地裁决结果很不一致，影响了法律的严肃性和权威性。笔者作为一名基层法院参与审理此类案件的法官，对这类案件的总体情况和个案情况有一定的了解，并在实践中作了一些观察与研习。现笔者拟对保证保险合同法律适用等问题进行探讨，以求教于同仁。
二、保证保险概说
（一）保证保险的产生
保证保险首先出现于约18世纪末19世纪初，它是随商业信用的发展而出现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理。到1852年—1853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1901年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。
保证保险是随着商业道德危机的频繁发生而发展起来的。保证保险新险种的出现，是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能，向现代的资金融通功能的扩展，对拉动消费，促进经济增长无异会产生积极的作用。但具体到法律的层面，对履行保证保险合同过程中出现的法律纠纷适用何种法律规范进行调整，以衡平各方当事人的利益，引导保证保险这个“新生儿”茁壮成长，乃是法律工作者义不容辞的责任。
[2]
（二）保证保险的定义
目前，从我国《保险法》和最高法院的司法解释中无法找到保证
保险的定义及其适用的险种。保险法理论关于保证保险研究刚刚开始，[3]无论是学术界还是实务上对保证保险的定义是五花八门，至今尚无准确的定义，对其适用范围也是各执一词，给实务上带来了诸多不便。
中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）对保证保险的定义为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”[4]最高法院给保证保险下的定义为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。”[5]
理论界给保证保险下的定义是：“保证保险并不是真正的保险，它只是由保险公司办理的一种保函业务”，“虽然借款保证保险采用了保险的名称和保险单的形式，但实质上并非保险合同，而是担保合同”。
[6] “保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务。”[7]一般而言，保证保险是保险公司就被保证人的某种对被保险人的义务或者品行等对被保险人造成经济损失时，由其负赔偿责任的一种财产保险合同。[8] “保证保险是由保险人为被保证人向权利人提供担保，如果被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，由保险人负责赔偿的保险”。“保证保险是指保险公司向履行保证保险的受益人承诺，如果被
保险人不按照合同约定或法律规定履行义务的，则由保险公司承担赔偿责任的一种保险形式”。[9]
从上述定义中看出，对保证保险概念的理解也不统一，中国保监会将债务人确定为“被保险人”，而最高法院将债权人确定为“被保险人”。按理而论，最高法院的“批复”是根据中国保监会的“复函”作出的，对保证保险的定义不应出现分歧。究其原因，是因为没有将保证保险与信用保险区别开来。[10]信用保险是保险人就投保人的信用贷款而设的保险，当债务人不能或不愿清偿而致投保人受损失时，由保险人负赔偿责任。信用保险与保证保险不同的是投保人只能是债权人，即信用保险是保险人应权利人的要求保证义务人的信用。保证保险是保险人应义务人的要求向权利人保证其信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者投保人不同，被保险人也不相同。在保证保险情形下，投保人为义务人，被保险人也是义务人，权利人为受益人；而在信用保险的情形下，投保人是权利人，被保险人和受益人均为权利人。[11]
由此看来，无论是实务上还是理论上，都不能给保证保险作出准确的定义。笔者认为，保证保险是由债务人向保险人投保自己的信用，当其不履行合同义务致债权人财产损害的，由保险人赔偿责任。据此，只有中国保监会的定义略显准确，可资适用。
三、保证保险法律性质
目前对保证保险法律性质的认识，主要有“一元说”和“二元说”两种观点。“一元说”又有“保证一元说”和“保险一元说”之分。
（一）“保证一元说”
“保证一元说”认为，保证保险是保险人为被保险人向权利人提供担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。所以，保证保险的本质是一种担保。保证保险合同是保证合同，是以保险为名，行保证之实。债务人向银行借款，与银行之间存在一个消费借款合同，银行因对债务人的还款能力不信任，为保障贷款安全，所以让保险公司介入到两者之间，约定由债务人向保险公司交纳一定数额的金钱，当债务人不履行还款义务时，由保险公司履行后再向债务人追偿，这种情况完全符合保证法律关系的特征。[12]从最高法院（1999）经监字第266号批复对保证保险的概念可以看出，保证保险行为是由三个法律关系构成的。一是投保人与保险人之间的保险合同关系，二是债务人与债权人之间经济合同关系，三是保证人与债权人之间的保证合同关系。在保证保险合同中，三方当事人具有多重身份，保险人同时又是保证人，被保险人同时又是债权人，投保人对于保险人而言是被保证人，对于被保险人而言是债务人。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，但其实质是保险人对债权人的一种担保行为。[13]
“保证一元说”也符合最高法院的见解。2003年12月8日，《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”[14]国外判例也有认为保证保险是保证，如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，
实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。又如1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”[15]
我国台湾学者袁宗蔚认为，保证保险不是保险，理由有四：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人；被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力；普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[16]
关于保险费的性质认定，主张“保证保险”实际上是“保证担保”的学者认为，保证保险中所谓的“保险费”实际上是“担保手续费”，是被保证人使用保险公司的名义进行担保所付出的一种报酬，是“有偿委托保证”的费用。[17]
（二）“保险一元说”
“保险一元说”认为，保证保险合同与相关的买卖合同并存于经济生活之中。虽然相关买卖合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是这并不改变两者之间的独立关
系和关联性。保证保险合同具有的保障功能，有利于相关买卖合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。保证保险与保证担保在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别。
[18]国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》（以下简称《财产保险合同条例》）第二条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”该条例虽于1995年《保险法》施行后失效，但将保证保险明确列为是财产保险中的一种，其保险标的为“利益”。保证保险是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务，而不是以“保险”形式经营的担保业务，其实质是保险而不是担保。
最高法院在实务中也曾表示保证保险是“保险合同”。最高法院认为，保证保险是保险公司根据中国人民银行银复（1997）年48号“关于保证保险业务的批复”开展的业务。该批复认为，鉴于“保证保险”业务是信用保险业务的门类之一，同意中国人民保险（集团）公司所属中保财产有限责任公司开办“保证保险”业务。但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。
[19]中国保监会也持“保险一元说”理论，认为保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债
权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。[20]
（三）“保证保险二元说”
“保证保险二元说”认为，保险关系与保证关系在保证保险中共行不停，债权人、债务人、保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延以及实践中的悖论。郑玉波先生认为，保证保险可避免债务人缴纳巨额保证金，以至于大量资金被固化无法有效运用，而以保证保险代之，则仅需缴纳小额保险费；而定作人、雇佣人可通过保证保险之签订，获得信用良好的投标人和受雇人。另一方面，保证担保制度的内在障碍性（有偿委托保证之缺陷和保证人资力不足等）使其功能的发挥受到限，同时保证与保险在对特定人的保障与补偿方面有倾向一致的功能，因而两制度联姻，发挥功能的整合成为可能。由此看来，保证保险从创设之初就是以保险之形行保证之实，特别是在商业信用缺失的当今社会，保险公司的介入更可促进交易安全，稳定市场交易秩序，因此保证与保险任何一种性质的缺失都难及此意。[21]由于保证保险针对的是被保证人的信用不良造成的主观危害，故其与信用保险有同质之处；由于它是在当被保证人不履行或不完全履行其义务，或者其品行行为给被保险人造成经济损失不能赔偿时才由保险人代为赔偿，故其又与一般保证担保有同质之处。[22]
“保证保险二元说”主张保证保险具有保险性的理由有二：一从主体观之，保证保险是保险人与投保人签订的为他人利益的保险合同，以债权人为被保险人，投保人与被保险人角色的分离性体现了不同于一般保险合同的特征。二是保证保险是以信用为保险利益的保险合同，是指债权人的请求权并未丧失，但因债务人不愿或无法清偿而使债权人受损。信用风险的实质是债权能否实现的风险，因此可以认为保证保险的保险标的为债权。[23]
“保证保险二元说”主张保证保险具有担保性的理由亦有二：一是从主体上体现了保险性与保证性兼容的关系。保证保险的三方主体地位及作用既符合保险关系也符合保证关系的主体要求。二是保证保险条款中表现出了鲜明的保证担保的色彩。在保险关系模式下各方当事人间的权利义务关系由于在客观上确实具有较突出的保证关系特征，因而使得许多人更乐意于将其视为保证关系模式。[24]
“保证保险二元说”另辟溪径，企图折中二者的观点。但笔者认为，该观点更无说服力。从法律位阶上看，担保法、保险法均为民事单行法，位阶相同。担保法并不是关于担保的一般法，保险法也不是关于一般保险的法。因此，两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。[25]保证保险与保证的内容虽有重复或交叉，但不能说保险法与担保法在法律规范上有重合之处。从立法目的上看，担保法与保险法相互独立，它们是调整不同法律行为和法律利益的规范，不能将两者同时适用同一法律行为。否则，在理论上将导致立法目的落空，实务上造成法律适用上的混乱。
“保证一元说”观点所持法律依据是保证保险不符合保险法规定的三项法定制度，即投保人如实告知制度、投保人危险增加的通知制度和保险人不承担道德危险引发的风险。该观点认为保险法第二十八条第二款的规定，[26]排除了投保人故意制造保险事故后对保险金的请求权。保证保险合同中所谓的保险事故不符合这一条规定，实践中投保人未按约定支付欠款或者借款的行为很少不是出于故意的，但保险公司都进行了赔付，这与保险合同的特征是不相符的，而更符合保证合同。[27]保险事故的发生是不是出于投保人的故意，这正是持“保证一元说”主张的人解不开的结。有学者认为，保证保险合同中保险人承保的危险事故，并非危险事故或不可抗力，而是针对债务人（被保证人）信用不良造成的主观危害，因此，保险人对于投保人故意所致损害不负赔偿责任的基本法则，不能在保证保险中适用。换言之，在保证保险合同项下，无论是债务人客观上没有履行债务还是主观上有履行债务能力故意不履行债务而出现保证事故，保险人均负给付保险金的义务。[28]该观点说出了保证保险不同于其他财产保险的个性特征，资值赞同。
笔者认为，保证保险在性质上实际属于财产保险，法律关于财产保险的规定，原则上保证保险均可适用，但与一般财产保险不同的是，保证保险承保的危险具有信用性，即针对被保证人信用不良造成的危害。因此保证保险合同是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险
人或受益人承担赔偿责任的保险合同。[29]
四、保证保险与保证的异同
通过对保证保险与保证的特点进行比较分析，可以进一步加深对保证保险与保证法律性质的认识，从而得出正确的结论。
（一）保证保险与保证相同性之分析
根据《担保法》第六条给保证所下的定义，保证以担保债权为目的，为确保债权之效力所设之制度。而根据《保险法》第二条对保险的定义，保证保险属于保险的一种，也具有保障作为消费借贷（或买卖）合同债权人债权实现的功能，当债务人不能按约定向债权人履行其债务时，保险人则应向债权人承担赔偿责任，两者在目的上存在相似性。
第九章涉外物权的法律适用 本章的重点内容是： 物权法律适用的主要原则——物之所在地法的起源、适用、适用的例外以及国有化及信托的法律适用等问题。 一、物之所在地法的产生与发展 物权是指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。我国目前在《民法通则》中虽没有直接用“物权”这一概念，但却有有关物权的法律规定，在我国民法中，涉及物权的财产权可以分为两类：一是财产所有权；二是与财产所有权有关的财产权。 物之所在地法原则的产生可以追溯至13、14世纪的意大利，意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯就提出了不动产物权应适用物之所在地法。虽然如此，但在这一时期，在实践中，对于动产物权长期仍适用当事人属人法，坚持着“动产随人”的法谚，即主张动产物权适用其所有者或者占有者的住所地法。但是随着国际经济交往的增加，从19世纪末开始，许多国家相继在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”的观念，转而主张不论动产还是不动产，物权关系一律适用物之所在地法。 物之所在地法也就是对于物权法律适用以物所在地的法律为该物权关系应适用的法律。对其理论依据，虽有主权说、法律关系本座说以及利益需要说等不同的解释，但从实质上看，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的：
1、物权关系是一种最重要的体现所有制关系的社会关系，各国都希望用自己的法律控制就位于本国的物设定的物权关系； 2、要使物权关系的权利人实现物权，物之所在地法也是最好的选择； 3、物权关系只有由物之所在地法才能提供最有效的保护； 4、对于就境内的物设定的物权关系适用其他国家的法律，在技术上也有难度。 物之所在地法原则以物之所在地为确定法律适用的连结点，因而物之所在地的确定就显得非常重要。通常情况下，不动产及有体动产的所在地确定起来相对较为容易，就是它们的物理上的所在地。不过有体动产的实际位置常常会发生变化，因此，在适用物之所在地法原则时，确定有体动产所在地的有两种原则： 1、以物权行为发生时的物之所在地为有体动产所在地。 2、以物权行为完成时的物之所在地为有体动产所在地。有些经常处于流动状态的有体动产（如流动中的飞机、船舶等）在确定物之所在地时有一定困难，通常的解决方法是：不采用实际所在地作为连结点，而用注册国（港）作为其所在地。无体动产在确定物之所在地时比较困难。通常以该项财产能被追索或被执行的地方为物之所在地。 二、物之所在地法的适用范围 物之所在地法主要用以解决以下问题的法律适用： 1、动产与不动产的识别或区分
婚姻家庭法律适用问题研究 [论文提要] 家庭是社会的细胞，和睦、安宁的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是建设社会主义和谐社会的基础之一。 《中华人民共和国婚姻法》于二○○一年四月修正后,相关司法解释并相继出台，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，处理离婚家庭纠纷案件中，按照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”。第三十二条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”这两条在法律上具体明确了离婚自由的原则，同时也指明了离婚问题的解决途径：一是夫妻双方同时向婚姻登记机关申请离婚，二是男女一方要求离婚的，可由一方直接向人民法院提出离婚诉讼。无论采取那一种解决离婚问题的途径，最终是以婚姻登记机关发给的离婚证或人民法院准予离婚的法律文件（离婚调解书、离婚判决书）来确定法定解除婚姻关系的依据。在离婚证、离婚调解书或离婚判决书形成之前，婚姻登记机关或人民法院必须查明子女和财产问题并处理解决。男女双方自愿离婚的，婚姻登记机关查明对子女和财产依双方已达成的协议所作出处理即可登记离婚。男女一方要求离婚的，尽管人民法院在诉讼中以感情是否破裂为前提，应当进行调解离婚或者不离婚，调解离婚的人民法院按照男女双方达成对子女和财产处理的离婚协议制作离婚调解书，这只是离婚诉讼程序中必要环节。但是就离婚诉讼过程中，法院审理离婚案件对，当事人的感情确已破裂、调解无效的应判决准予离婚，同时离婚诉讼属复合之诉，子女抚养、夫妻共同财产分割作为从诉应一并作出处理,所适用的法律依据，结合笔者多年代理处理离婚案件的实践体会，以及如何对夫妻财产制度、对子女探望权的行使、离婚中的过错赔偿等方面，在法律适用中的一些具体问题作如下探讨： 从我院2009-2011年以来统计数据来看，婚姻纠纷成为基层法院触及最多的案件，为了进一步探索、掌握离婚案件的新情况、新特点，笔者日前对我院近三年来审结的离婚案件进行了统计，试图通过分析，探究更好的解决方法。 一、婚姻家庭案件中遇到问题及应对机制 在统计中发现，近年来离婚案件主要具有如下特点： 1、女方起诉离婚的案件居多。2009年至2011年我院三年民事审判庭收案数据显示，离婚案件中女性起诉男性离婚占多数。女方要求离婚的居多，一方面反映了现代女性自我保护的法律意识、权利意识增强，加之现代女性社会经济地位的提高，使得女性不再忍气吞声，一旦对婚姻不满，就可依自己的意愿提出离婚。另一方面也说明了女性在婚姻家庭中仍然处于相对弱势地位，特别是由于家庭暴力等因素引起的离婚案件近年来不断上升，从而出现了女性提起诉讼的比例高于男性的状况。从表现形式看，一般说来家庭暴力主要有三种表现形式，即身体暴力、精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、将语言交流降
注册会计师法律责任问题研究 '注册 师法律责任问题研究 在我国 不断 的促进下，我国注册会计师的市场需求越来越大，其原因在于，注册会计师能够为鉴证、验资等中介服务行为为各类经济 参与经济活动提供了重要的依据，为经济发展创造了规范的秩序和稳定的外部 。然而，在注册会计师行业不断发展的同时，也出现了很多的问题，需要及时的解决，因此，我们应当给与相应的重视，强化注册会计师的法律责任意识，进而，提升行业道德水平的建设。 一、注册会计师法律责任概述 所谓的法律责任就是，有关主体如果出现违法行为，必须要承担相应的法律后果，亲戚行为，证明违章行为的真实存在，主体可是企业等单位、法人以及公民等，法律责任是主体对于法律的贯彻和执行的义务，其中注册会计师的法律责任就是，其在财务活动中如果出现了违规法律条款的行为时，必须要对其后果负责，其违规行为包括注册会计师的违约、过失或欺诈以及对 委托单位或其他有利益关系的第三人造成的损害。 我国的注册会计师所负的法律责任包含三种，其一就是行政责任，行政责任就是，如果注册会计师出现了违规行为，政府部门将会对其进行审查并实行处罚，轻者对其进行警告、罚款、没收所得、重者将会受到暂停执行部分或全部业务、吊销有关执业许可证和吊销注册会计师证等处置。其二就是注册会计师要负责民事责任，民事责任要求注册会计师应当对所伤害的主体实行经济型的索赔，应当依法停止对他人的伤害，并承当法律民事赔偿责任。其三，就是注册会计师还具有一定的刑事责任，这种责任后果往往会是很严重的，在一般情况下很少发生，但是，如果注册会计师违反了国家刑法的规定，定然，会对其采取追究刑事责任的办法，判处其一定的徒刑。采取如上三个法律责任，能够有效的 注册会计师的行业制度和相关的规范准则，但是，对于追究责任来讲，三者责任并行不悖，不能相互代替，刑事责任和行政责任是由国家有关部门进行罚处的，而民事责任则有受害依法要求进行索赔的。 二、我国注册会计师法律责任制度存在的问题 （一）不同法律规定之间相互矛盾。现如今，由于我国针对注册会计师的法律责任的判定还没有一个统一的法律和法规，因此，这就影响着注册会计师的责任认定，首先根据《证券法》来看，注册会计师要对其 的程序负责与其工作的后果没有太多的关系，然而，如果根据《公司法》以及《刑法》来看又与《证券法》完全相反，其注重的是注册会计师应当对其工作结果负相应的法律责任，同时还有其他的法律则是按工作的实际结果与影响情况来判断注册会计师是否要承担法律责任。这种法律之间的不统一性，给注册会计师的法律责任的判定带来了很大的差异，其结果形式可以完全的不一样，这就引起了法律失去了其真正的公正和权威效应。 （二）我国法规重行政和刑事责任，轻民事责任。由于我国经济体制的特殊性，这就引起了有关法律和法规还没有从 经济的模式中走出，对于目前有关的法律法规政策，多是注重国家有关部门对于主体的惩罚，却很少提及民本文由 联盟 收集整理事责任，对于注册会计师法律责任也是如此，这就造成了有些时候很少进行相
[经典案例] 这是一则在保险界引起很大震动的案例，从中我们可以看出部分保险从业人员对《保险法》的理解存在不少误区。 原告：世都百货有限责任公司。 被告：中国平安保险股份分公司。 原告世都百货有限责任公司（以下简称世都百货），因与被告中国平安保险股份分公司（以下简称平安保险）保险合同纠纷一案，将后者起诉至市西城区人民法院。 原告世都百货诉称：1999年11月2日，我方原总经理胡向被告以支票转账方式分别支付保费2020000元和480000元，分别投保“平安团体新世纪增值养老保险”，同日，平安保险分出31份保单和3份保单，同时承诺被保险人凭个人明和保单可以退保；次日，平安保险分别开具“新契约保费”收据。 2000年2月，平安保险分别向29位和3位被保险人退还保费，方式是由平安保险将保费分别存入被保险个人储蓄存折，每个被保险人获退保费10000元、260000元等不等数额，该两份保险合同是我方原总经理胡违反公司法和公司章程的规定，未经股东会决定，超越职权围擅自为自己及公司少数员工申请投保的商业性养老保险。 平安保险违反国家有关法律法规，置《保险条款》于不顾，承诺被保险人个人可以退保。现要求法院判决我方与平安保险之间的保险合同为无效合同，平安保险分别向我方返还保险费2020000元和480000元；本案诉讼费由平安保险负担。被告平安保险辩称：双方签订的保险合同是双方真实意思表示，且容合法，应为有效经济合同，若对方接受调解，我方愿全额退还保费，否则请求法院驳回世都百货的诉讼请求。 [判决要旨] 市西城区人民法院认为：养老保险合同的根本目的是待被保险人达到法定年龄后，由保险公司向其支付相应的保险金以解决养老之需。 世都百货与平安保险在签订保险合同之初已为如何退保做出约定，并在领取保单后三个多月时，29名和3名被保险人同时退保获取保费。这种以签订保险合同为形式，实际占有保费为目的迂回做法，不但避开法律的规定，从而也改变了该项资金的使用目的及保险合同的性质，损害了公司和国家的利益。该保险合同系虚假合同，亦为无效合同。 尽管本案在审理过程中被保险人全部如数将收取的保费返还给平安保险，仍然不能改变合同的性质。对合同的无效，双方均有过错，应承担相应的责任。平安保险因该合同而扣留的手续费属不当利益应连同保费一并返还予世都百货。综上所述，依据《中华人民国合同法》第52条第3项、第58条之规定，判决如下： 一、原告世都百货与被告平安保险签订的保险合同为无效经济合同。 二、被告平安保险于判决生效后10日返还原告世都百货款2020000元和480000元。 案件受理费共29280元，由被告平安保险负担于本判决生效后7日交纳。 [焦点问题] 1、在什么情形下保险合同可能被认定无效？ 2、保险合同无效，保险公司是否承担责任？ 3、谁有权提出解除保险合同（谁有权退保）？ [法律评论] 一、在什么情形下，保险合同无效？
会计08-4 林翠平201008043056 论学生伤害事故中的法律责任 案例：组织学生看电影发生踩踏事故。 2002年12月4日下午3时35分，某县某小学组织全体学生在该县某影院观看电影。当最后两个班正在进入观众厅双号过道时，电灯熄灭，电影正式开演。学生急于入座，发生拥挤，秩序大乱。导致一年级学生许某被踩踏死亡，另有轻伤一人。时隔不久，在某市也发生了类似的事件。2003年5月12日，某市某中学组织学生到电影院观看电影，由于电影院管理失误，入场检票时单、双号门却还紧闭，致使五六百学生检票后仅能是入过厅而不能进入放映场，电影开演五六分钟后，影院才仅开单号门让学生入放映场地，而天窗紧闭，不开电灯，黑暗中学生发生拥挤，致使三名学生被挤倒在地，其中高三女生孟某经抢救无效死亡，另两人受轻伤。 案例分析： 近年来，我国的教育事业蓬勃发展，办学规模日益扩大，独生子女在学生中的比例增加，学生的自我防范意识和自我防范能力相对比较差，学生伤害事故频繁发生，而公民权利意识随着普法工作的广泛深入进行得到了不断增强，为学生伤害事故引发的与学校的法律纠纷越来越多。许多学校面对学生伤害事故常常表现得不知所措，要么为了息事宁人而牺牲学校或教师的合法权益，要么一味地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故困扰着学校，使得学校在开展体育娱乐劳动等活动时缩手缩脚，惟恐发生学生伤害事故。如何明确学生伤害事故中的法律责任，切实维护学校、教师和学生的合法权益，扭转学生伤害事故困扰学校的局面，就成为一个具有重要意义的现实问题。本文将就学生伤害事故的概念、学生伤害事故的法律责任以及学生伤害事故的预防和处理对策进行初步探究。 一、学生伤害事故的概念 学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。 二、学生伤害事故的法律责任 法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。学生伤害事故的法律责任大多属于民事侵权责任。关于侵权民事责任的确定问题，一般认为有三种原则：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》以及教育部《学生伤害事故处理办法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都明确规定了学生伤害事故的法律责任适用过错责任原则，但是，有时也适用无过错责任原则和公平责任原则。 教育部于2002年6月25日颁布的于2002年9月1日起实施的《学生伤害事故处理办法》第二章第八条规定：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”
对赌协议的法律性质研究- 一、对赌协议的法律关系分析 对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism），直译为估值调整机制，是企业估值时一种附条件的调节，就是对被投资企业的股权价值进行重新界定，属于投资工具的一种，①主要用于股权私募。在对赌协议中，双方当事人往往以一定的企业经营目标作为对赌条件，如果合同到期后，企业可以达到该经营目标，则由投资方给予继续投资等奖励，反之，则由企业给予投资者经济补偿。由于经营目标存在很大的不确定性，且这些合同往往涉及资金数额巨大，颇有“赌”的意味，故俗称“对赌协议”。 对赌协议的主体包括投资方和融资方，投资方大都是一些经验丰富，并且实力雄厚的大型外资金融投资机构。②融资方多为一些前景良好，正在成长中的中小企业，性质上属私营企业。对对协议的客体是对赌协议中权利义务所指向的对象，在国外，其客体十分广泛，包括公司上市、利润指标、财务指标、锁定管理层等等，我国对赌协议的客体一般限于股权、期权、投资额。对赌协议一般以利润作为对赌内容，依据利润指标的完成情况来对投资方或融资方进行一定的货币补偿或者股权调整。③对赌协议的内容依合同的具体内容而不同，有的是双向对赌，约定条件成就则投资方给予一定的股份奖励或者继续投资，若条件不成就则由融资方进行补偿。融资方进行补偿的内容是最为复杂的，有的是进行股权调整，有的约定为直接由公司进行股权回购，退回投资资金；还有的则约定由大股东回购股权，总而言之就是保证投资方的利益不受经营状况恶化的影响。 二、射幸合同说
谓射幸契约者，乃当事人一方或双方应为之给付，依偶然之机会，决定其内容之契约。④射幸合同最大的特点就是结果的不确定性和权利义务的不对等。典型的射幸合同如彩票，有可能中得百万也可能徒劳而返，结果完全是一种机会性事件，与个人意志没有丝毫关系。保险协议成立生效后，如果出现合同中约定的条件，则保险公司需要承担保险合同义务进行理赔，但是也有可能这种情形永远都不出现，那么保险公司就免除了赔偿义务。事实上，即使保险公司进行理赔，所赔付的价款也很难认为是投保人所支付保费的对价；横向来看，同一种类的保险合同，如机动车强制保险，有的人投保后会得到巨额保险金，有的人则得不到任何收益。所以，无论如何，这都不是一个权利义务对等的合同。 将对赌协议比之于射幸合同的说法不具有合理性。该说认为射幸合同具有偶然性，而对赌协议中约定的企业经营业绩也同样是不可预期的，故将对赌协议归为射幸合同。笔者不赞成这种观点，因为业绩的不确定性不能与偶然性事件相提并论，对赌协议中的业绩应该是一个经过双方协商，在正常情况下可以达到的经营目标而非单纯的“巧合”。并且，对赌协议中的权利义务也难以用不对等来进行描述，投资方获得高额回报是面临巨大风险的，并且资金投入本身就是一种付出，所以它的收益是合理的。 三、期权合同说 一说认为对赌协议是一种期权合同。期权是一种在某一确定时间内按照某一固定价格购买或出售某种东西的权利。⑤期权合约是指由期货交易所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。⑥期权是公司给予员工的激励政策，员工可以在未来某
保险合同的成立与生效 保险合同的成立。保险合同的成立是指投保人与保险人就合同的条款达成协议。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：投保人提出保险要求。经保险人同意有限公司可，保险合同成立“，保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。”在实务操作中，当保险人审核投保人填具的投保单后并在投保单上签章表示同意承保时，即意味着保险合同的成立，但是，保险合同的成立并不一定意味着保险责任的开始。 保险合同的生效。保险合同的生效是指依法成立的保险合同条款对合同当事人产生约束力。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力的约定附条件或者附期限。”一船合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务。但是，保险合同往往是附条件，附期限生效的合同，只有当事人的行为符合所附条件或达到所附期限时，保险俣同才生效。如保险合同订立时，约定保险费交纳后保险合同才开始生效，那么，虽然保险实践中普遍推行的“零时起保制”。就是指保险合同的生效时间是在合同成立的次日零时或约定的未来某一日的零时。 保险合同的有效与无效 保险合同的有效。保险合同的有效是指保险合同具有法律效力并受国家法律保护。任何保险合同要产生当事人所预期的法律后果，使合同产生相应的法律效力，必须符合有效条件，按照保险合同订立的一般原则，保险合同的有效条件包括： 合同主体必须具有保险合同的主体资格。在保险合同中，保险人、投保人、被保险人和受益人都必须具备法律所规定的主体资格，否则会引起保险合同全部无效条件包括： 主体合意。所谓主体合意主要是指签订保险合同的当事人双方要合意，而且合意是当事人双方必须具有主体资格基础上合意，是建立在最大诚信基础上的合意。任何一方对他方的限制和强迫命令，都可使合同无效。 客体合法。所谓客体合法是指投保人对于投保的标的所具，有的保险利益必须符合法律规定，符合社会公共利益要求，能够在法律上有所主张，为法律所保护，否则，保险合同无效。保险内容合法。所谓内容合法是指保险合同的内容不得与法律和行政法规的强制性或禁止性规定相抵触，也不能滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律范的目的。 保险合同的无效。保险合同的无效是指保险合同不具有法律效力不被国家保护。保险合同无效须由人民法院或仲裁机构进行确认。 导致保险合同无效主要原因有： 保险合意主体资格不符合法律规定。如投保人没有民事行能力或对投保标的不具有保险利益，保险人未取得经营保险业务的许可证超越经营范围经营保险业务等。 保险合同的内容不合法。如投保人以非法据有的保险标的投保：未成年人父母以外的投保人。为无民事行为能力人订立的以死亡为保险金给付条件的保险合同：以死亡为给付保险金条件的保险合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额：保险条款内容反国家法律及行政法规等。 保险合同当事人意思表示不真实，即保险合同不能反映当事人的真意意志。如采取欺诈，胁迫等手段订立的保险俣同，重大误解的保险合同，无效代理的保险合同等。 保险合同违反国家利益和社会公共利益。如为非法利益提供保障的保险合同等。 保险合同无效可以分为全部无效和部分无效。保险俣同的全部无效是指其约定的全部权利协和义务自始不产生法律效力。如投保对保险是指其约定的全部权利和义务自始不产生法律效力。如投保人对保险标的不具有保险利益，或违反国家利益和社会公共益的保险合同。保险合同部分无效是指保险合同某些条款的内容无效，但合同的其他部分仍然有效。如超额保险中超额部分无效，保险金额以内部分仍然有效。
第六章物权的法律适用 一、物之所在地法原则的产生与发展?（一）产生：14世纪“法则区别说=将法则分为篁物法"和“人 法覽“物法''仅具有域内效力，它用来调整不动产物权关系，即 不动产物权适用不动产所在地法；篁人法'‘具有域外效力，它调整动产物权关系，即动产物权适用当事人的住所地法。 ?（二）发展：从19世纪末开始，许多国家抛弃传统法则，代之以动产与不动产皆以物之所在地法原则。 二、物之所在地法原则的理论根据 （-）主权说——主权不可分割性（法、梅兰）?：?（二）法律关系本座说——本座为标的物所在地斗（三）利益需要说——全人类的利益（德、巴尔）?（四）物权关系本身性质说?：?1、统治者本国利益 3、最有效保障物权的实现 ?：?2、权利人对物的直接利用 4、物权具有排他性，保证请求权的实现 物之所在地的确定 ?：?5、物权稳定性，便于判决的实现。 ?：?依法院地法确定物之所在地 ?:?（一）有体物： 斗1＞不动产以其物理的存在地点； ?：?2、动产所在地许多国家作了具体的限制规定：如从时间上限定动产所在地，移动中的动产依法规定所在地。 ?（二）无体物或权利：（参P135） ?：?人为地赋予其存在地点，但很难确定其合适的所在地。 如“债权所在地决定于清偿地，未规定清偿地者决定于债务人的住所地雹（《布斯塔曼特法典》）
（一）对动产与不动产的划分 （二）物权客体的范昌 ?:?英国学者对权利财产所在地的确定做了概括说明。 ?（三）物权的种类和内容 物权的取得、转移、变更和消灭的条件 ?（五）物权的保护五、物之所在地法适用的例外 法、所有人本国法。 ?:?（-）运输途中之物的物权关系，一般适用目的地法、发送地 ?> （二）运输工具的物权关系，一般适用旗国法或登记国法。 （三）法人消灭（自行终止、被所属国解散、破产）之后的财 产归属，一般适用该法人的属人法。 ?:?（四）与身份关系密切的财产关系（遗产继承），一般适用被继承人属人法。 ?:?（五）位于无主土地或无主空间之物的物权关系，一般依据条约解决，无条约规定则可适用占有人或先占者的属人法。 六、我国的规定 ?——2007年10月1日起生效的《物权法》第2条规定： ?:?“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。55 ——《民法通则》第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 ——《民法通则解释》第188条 土地、附着于土地的建筑物及其定着物、 建筑物的固定附属设备为不动产。 ?——《担保法》第92条第1款明确规定：
涉外扶养法律适用问题研究 随着跨国婚姻以及国际收养的日益增多,基于当事人之间的特殊身份关系而带来的涉外扶养问题日渐增多,如何更好地保护扶养权利人的利益是我们迫切需要解决的问题。我国于2007已经签署了海牙国际私法会议通过的《扶养义务法律适用议定书》,为了更好地融入国际公约,涉外扶养法律适用制度的完善渐渐成为当前学界的热点。 该篇文章主要从涉外扶养概念、涉外扶养的法律冲突、涉外扶养的法律适用、我国涉外扶养法律制度的完善几个方面来进行探讨。此文除引言和结语外,共分三章对此论题进行阐述。 第一章是涉外扶养的法律冲突。在此章中首先明确了扶养的概念,扶养法律关系是基于扶养权利人与扶养义务人之间的特殊身份而赋予扶养权利人从扶养义务人获得救济的一种法律关系。 接着从扶养义务人范围、扶养的顺位、扶养费数额、扶养费支付方式、扶养义务人抗辩权等方面阐述涉外扶养的法律冲突。第二章主要涉及涉外扶养的法律适用。 为了完善我国的涉外扶养法律适用制度,我们可以适度借鉴各国的涉外扶养法律制度。本章对于各国的涉外扶养法律适用制度进行比较和归纳,并重点考察我国涉外扶养冲突法规范与当前主要的几种法律适用方式的差异性。 第三章是我国扶养法律适用制度的完善。我国的涉外扶养法律适用制度较西方国际而言还是有差距的。 无论是立法技术、实质内容、还是可期待的法律效果等都有待改进。本章先对我国现行的以及《民法典草案》中的涉外扶养法律适用制度进行分析,找出可
能存在的缺陷,然后再探讨如何对我国的涉外扶养法律适用制度加以完善。 通过对涉外扶养法律适用问题的研究,对我国完善涉外扶养法律制度是大有裨益的,希望可以通过此文引起学界的重视,共同致力于对涉外扶养法律的研究。
公证人的法律责任问题研究/涂斌华法律论 文网_司法制度论文 内容摘要：不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证人法律责任问题。对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。 关键词： 公证 公证人 归责原则
一、公证人责任的几个基础性问题 公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中，公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。 对此，首先必须予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此，对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定： 第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款： （一）违反本法第十一条规定的； （二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；
人身保险合同的成立与生效，是近年来保险理论界关注较多的问题，也是我国几起保险赔案争议的焦点所在。人身保险合同何时成立、生效，签发保险单与人身保险合同成立、生效的关系，投保人交费后保险人核保前保险合同的生效问题等一直困扰着我国保险理论界。本文将对这些问题进行理论探讨，以期对保险实务工作有借鉴意义。 一、人身保险合同的成立 (一)人身保险合同的成立时间 合同的订立一般要经过要约与承诺两个阶段，一方当事人提出要约，另一方当事人予以承诺，合同成立。人身保险合同的订立也要经过要约阶段与承诺阶段。在保险实务中，一般是由投保人提出要约(投保人填写投保书)，保险人予以承诺(保险人做出同意承保的意思表示)，保险合同即告成立。我国《保险法》第13条也规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”对于人身保险合同，承诺之权大都在保险公司，保险公司通常在审查投保书、被保险人体检书、高额保单投保人的财务状况证明后，方决定承保与否，此即“核保”。各人寿保险公司内部大都设有核保部门，其在防止逆选择、降低企业经营风险等方面发挥了重要作用。保险人核保通过同意承保，保险合同成立。 (二)保险人签发保险单与人身保险合同成立的关系 在保险实务中，有的保险公司将“签发保险单”约定为保险合同成立的要件，即不签发保险单保险合同便不成立。如此约定是否合法有效? “保险单或其他保险凭证是保险合同存在及其内容的证明”已成为世界大多数国家的共识，保险人出具保险单或其他保险凭证是合同成立后保险人应尽的义务而非合同的成立要件。例如在美国，一般认为除非投保人与保险人达成协议采用特定形式，保险合同可以采用任何形式。日本商法第649条规定：“保险人须依保险契约人的请求，交付保险单”韩国商法第640条也同样规定：“保险者应根据保险合同者的请求，制成保险证券，向保险合同者交付。”我国《保险法》第13条规定“……保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，……”也表明了保险单或其他保险凭证只是保险合同成立后保险人应尽的义务，《保险法》第13条没有规定任意性条款则应视同是强制性条款，保险人不得以格式条款排除。另外，保险人将“签发保险单作为保险合同成立的要件”的约定属于格式条款，我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公
论国际私法上的物权问题 一、导论 国际私法上的物权问题同国内民法上的物权问题既有联系又有区别。在民法上，物权，作为一个法律范畴，系指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。但物权在通常意义上仅指就有体财产设定的权利，而就无体财产特别是就智力成果设定的财产权，则称为“准物权”。物权往往是和债权相对而言的。同债权比较起来，物权的权利主体即权利人总是特定的，而义务主体却是不特定的;物权的权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，并且具有排他性;由于物权是民事主体之间对物的一种占有关系，所以，物权的客体只能是物而不是行为。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的，但是在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。罗马法将物权分为所有权与定限物权两大类，而定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。后来，1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》虽然受到罗马法的影响，但都有自己独特的分类。《法国民法典》除规定了所有权外，还规定了役权和担保物权。《德国民法典》正式从立法上创立物权的概念，在其物权篇中，除规定了所有权之外，还规定地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权。一般而言，物权可分为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权等。其中所有权属自物权，永佃权、地役权等属他物权。另外，物权还有用益物权和担保物权之分，前者如地上权、永佃权等，后者如抵押权、留置权等。我国现行民事立法没有使用“物权”一词，但关于属于物权的财产权利的规定是存在的。根据我国现行民事立法的规定，我国物权可分为两类：一是财产所有权;二是与财产所有权有关的财产权。
对赌协议相关法律问题探析 作者：周曼 ［摘要］甘肃省高院关于“对赌协议”效力的判决在投资界激起轩然大波，众多手持数十份对赌协议的私募开始惴惴11不安。本文中作者从甘肃省高院判例入手，介 绍对赌协议涵义、甘肃省高院案例及判决分析并对现行法律框架下对赌协议有效性提出自己的观点。 二Ｏ一一年九月二十九日，甘肃省高级人民法院(“甘肃省高院”)下发“上诉人苏 州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富公司）为与被上诉人甘肃世恒有色 资源再利用有限公司（以下简称世恒公司）、香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、陆波增资纠纷案”二审民事判决书【（2011）甘民二终字第96号判决】， 该案件中涉及私募投资中普遍存在的“对赌条款”效力问题，而甘肃省高院判决该案中所涉对赌条款无效，让众多私募投资机构一片哗然，甚至开始担心手中的包含 对赌条款的投资协议是否会就此而变成一张白纸。 对此，笔者对甘肃省高院判决的案例进行了研究，并提出了在现行法律法规框 架下，对赌条款的有效性及其适用。 一、对赌协议的界定 （一）对赌协议的涵义 对赌协议即“估值调整协议”。标的企业的投资者与原股东双方先对企业股权价 值估值确定，同时允许投资者在未来根据标的企业的实际情况对投资条件进行调整。对赌协议“赌的内容”通常涉及：财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层支向六方面。（既有财务方面的，也有非财务方面的） 外国投资者与国内企业的对赌协议通常只以“财务绩效”以目标，一般都以“净利润” 为标尺，以“股权”为筹码，各协议条款的区别是条款设计不同而已。 （二）对赌协议成立的前提 对赌协议的成立有赖于几个前提： 一是企业的股权能够反映企业的整体价值，而这一整体价值的评估则依赖于企 业未来的业绩； 二是企业价值虽然是由品牌、技术、管理等多要素构成，但其最终将整体反映 在企业未来的收益中； 三是由于未来无法准确预知，因而企业价值的判断有赖于未来的实际业绩体现。 正是基于上述前提，对赌协议的核心是股权转让方和收购方对企业未来的不同 预期。 （三）对赌协议的主要内容 对赌的核心是股权出让方和收购方对企业未来价值的不同预期，具体情况不同，对赌双方所关心内容也不尽相同，双方根据各自的预期对协议条款进行设计。 1.国外对赌协议的内容。国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补
人身保险合同的成立与生效问题探析 人身保险合同的成立与生效，是近年来保险理论界关注较多的问题，也是我国几起保险赔案争议的焦点所在。人身保险合同何时成立、生效，签发保险单与人身保险合同成立、生效的关系，投保人交费后保险人核保前保险合同的生效问题等一直困扰着我国保险理论界。本文将对这些问题进行理论探讨，以期对保险实务工作有借鉴意义。 一、人身保险合同的成立 (一)人身保险合同的成立时间 合同的订立一般要经过要约与承诺两个阶段，一方当事人提出要约，另一方当事人予以承诺，合同成立。人身保险合同的订立也要经过要约阶段与承诺阶段。在保险实务中，一般是由投保人提出要约(投保人填写投保书)，保险人予以承诺(保险人做出同意承保的意思表示)，保险合同即告成立。我国《保险法》第13条也规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”对于人身保险合同，承诺之权大都在保险公司，保险公司通常在审查投保书、被保险人体检书、高额保单投保人的财务状况证明后，方决定承保与否，此即“核保”。各人寿保险公司内部大都设有核保部门，其在防
止逆选择、降低企业经营风险等方面发挥了重要作用。保险人核保通过同意承保，保险合同成立。 (二)保险人签发保险单与人身保险合同成立的关系 在保险实务中，有的保险公司将“签发保险单”约定为保险合同成立的要件，即不签发保险单保险合同便不成立。如此约定是否合法有效? “保险单或其他保险凭证是保险合同存在及其内容的证明”已成为世界大多数国家的共识，保险人出具保险单或其他保险凭证是合同成立后保险人应尽的义务而非合同的成立要件。例如在美国，一般认为除非投保人与保险人达成协议采用特定形式，保险合同可以采用任何形式。日本商法第649条规定：“保险人须依保险契约人的请求，交付保险单”韩国商法第640条也同样规定：“保险者应根据保险合同者的请求，制成保险证券，向保险合同者交付。”我国《保险法》第13条规定“……保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，……”也表明了保险单或其他保险凭证只是保险合同成立后保险人应尽的义务，《保险法》第13条没有规定任意性条款则应视同是强制性条款，保险人不得以格式条款排除。另外，保险人将“签发保险单作为保险合同成立的要件”的约定属于格式条款，
我国涉外不动产物权法律适用问题探讨 摘要：涉外不动产物权的法律适用，国际上普遍认可的是适用物之所在地法，作为国际私法上争论较少的原则，广泛指导着各国间与不动产相关的纠纷处理。如今，涉外不动产物权的法律适用正不断向着以物之所在地法原则为主导、其他适用规则辅助的多元化方向发展。我国关于涉外不动产物权的法律适用应跟上国际步伐，完善相关立法和司法解释，根据实际情况灵活适用法律。 关键词：涉外不动产；物权；法律适用；物之所在地法 不动产所在地法原则从问世之日起一直作为涉外不动产物权法律适用的主导性原则被大多数国家所采纳。但既然是主导原则而不是唯一原则，那么就存在有其他的适用情况。随着国际贸易往来的日益频繁，涉外民商事关系也呈现出内容复杂化和性质模糊化的特点，各国间法律冲突不言自明。涉外不动产物权在主要适用不动产所在地法的同时，还应根据新情况、新问题，灵活选择与适用法律。 一、涉外不动产物权概论 1.涉外性的判断。依据我国《民通意见》第178条规定：“民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”经济全球化带来的一个必然结果就是各国涉外性质的民商事关系更加密切、频繁和复杂。 2.不动产的界定。不动产即不可移动的财产，通常指土地、房屋及其他建筑物等不能移动或移动将损失其经济价值的物[1]。不动产的界定标准，各国有所不同。我国《民通意见》186条规定：“土地、依附于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”德国和日本把不动产范围界定的比较窄，仅指土地及固定在土地上的物。法国则不然，《法国民法典》中不动产范围较前者广泛许多：非改变其原质及形体不能够移动之物，如土地及建筑物；为不动产的便益及利用所设置之物，如种子、农业用具、耕用家畜、池沼中的鱼类、巢中的蜜蜂、制造场中的器具、房屋内的设置、土地上尚未收割的庄稼、树上的果实等；不动产的使用收益权，以土地供役使的权利以及目的在于请求返还不动产的诉权。这就将与利用不动产所需相关的物及其产生的财产权都囊括在不动产范围之内了。 3.物权种类和内容的确定。作为一个法律范畴，物权是指由法律确定的权利主体对物享有的直接的、排他的权利。根据物权法定原则，我国《物权法》第2条规定我国物权包括所有权、用益物权和担保物权。《德国民法典》在其物权篇中则除了规定所有权之外，还包括了地上权、地役权、抵押权、土地债务、典权、
简论刑事责任与行政责任的竞合问题研究 一、刑事责任与行政责任的关系及竞合 根据刑法学通说，刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。与刑事责任不同，行政责任则是指行政法律规范所规定的一种法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。上述两条法律使刑事责任与行政责任在程序上进行了相应地衔接，基本上从程序的角度防止了对违法者处罚的漏洞产生，从而在根本上为惩治违法犯罪行为提供程序制度上的保障。 刑事责任与行政责任，作为公法责任上两种重要的责任形式，既有本质上的差别，又存在相互的关联。当同一违法行为不但严重违反了行政法的相关规定，而且“情节严重”违反了刑法的相关规定时，那么此行为构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。 刑事责任与行政责任的竞合问题，实际上就是某一违反刑事
和行政法律规范的双重违法行为，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件，因此，违法行为的主体需同时承担两种不同性质的法律责任。一些学者认为：“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。”在司法实践中，经常出现行为人的同一违法行为不但违反了刑事法律，同时又违反了行政法律规范，既受刑事法律的规制约束，又受行政法律规范的调整和评价。 刑事责任与行政责任发生竞合的原因，即在何种情况下行为人即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任，主要存在以下几个方面原因：首先，违法行为主体具备双重身份，这就使得同一行政违法行为可能即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任。其次，行政犯罪行为性质本身具有双重违法性。再次，行政犯罪行为的后果具有双重性。最后，刑事责任与行政责任的独立性和非排斥性。同一行政犯罪行为引起的刑事责任和行政责任之间存在差异，但是二者之间相互独立，且彼此并不排斥。 二、处理刑事责任与行政责任竞合问题的相关理论与学说 我国于1996年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政处罚法》就涉及处理刑事责任与行政责任竞合关系问题，用四个条款做出了规定，即第七条第二款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、第二十二条：“违法行为
内容摘要 在我国保险法理论与实践中,对保险合同的成立与生效问题争议颇多,一方面是合同的成立与生效本身的内涵有待澄清,另一方面则是涉及到二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关。尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难以统一，造成许多赔付纠纷，震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。 本文首先从合同的成立入手，分析了合同的成立要件与生效要件，合同具备成立的要件将宣告成立。成立后的合同具备生效要件，将宣告有效。合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的最佳归宿。 [关键词] 保险合同保险合同成立保险合同生效保险单保险利益 我国保险法第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立，保险人应及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。因此，我们有必要从立法意旨出发对保险合同的成立与生效这一基本问题作一个大致的分析，以便对之有一个正确的判断标准。 一、关于合同成立与生效之分析 （一）保险合同成立及成立要件 我国《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致，保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看，保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，又称投保与承保，一般来说，投保是一种要约；承保是保险人同意承保的意思表示，是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论，所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题，但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。 我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。” 依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人