签署《PPP项目合同》的主体法律分析
北京华沛德权律师事务所
靳春雷律师
2016年9月
《PPP项目合同》应该由什么样的主体来签订？在成立项目公司的情况下，是由政府方和社会资本签订合同，还是政府方和项目公司签订合同？从法律角度的分析如下。
（一）政府方适格的签约主体：
财政部《PPP项目合同指南》：
政府或政府授权机构
发改委《PPP项目通用合同指南》：
签订项目合同的政府主体,应是具有相应行政权力的政府,或其授权的实施机构。
两部委在政府主体的确定上趋于统一，即政府本身或者授权的实施机构都可以作为签约主体。
（二）社会资本方的签约主体
财政部《PPP项目合同指南》：
本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP 项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。
解析：
“社会资本方”和“社会资本”虽只有一字之差，但区别甚远。社会资本方包括了“投资人”或“项目公司”，是同“政府方”相对的具有签约权签约方。而“社会资本”则仅仅指“投资人”。
财政部的指南中社会资本方签约主体除了“投资人”性质的法人主体外，增加了“项目公司”也可签署《PPP项目合同》。也就是说，如果合作中需要成立项目公司，项目公司是有权签约的一方。
发改委《PPP项目通用合同指南》：
签订项目合同的社会资本方主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。
发改委的指南中并未直接提到“项目公司”可以作为签约主体。而是增加了“项目公司条款”：如以设立项目公司的方式实施合作项目,应根据项目实际情况,明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项,。
（三）“社会资本”同“项目公司”的合同主体性质是否趋同
财政部文件中的签订程序：
财政部的指南中对项目公司签约做出了如下表述：在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同。
但在财政部随后颁布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库〔2014〕215号中，又做出了下列明确规定：
第十九条项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。
需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。
这里面的主要区别是，项目公司尚未成立时，“指南”中主张政府方和社会资本签订“意向书”或“框架协议”，215号文件中主张政府方和社会资本签订的就是“PPP项目合同”，项目公司成立后需要重新签订合同或者签署继承补充合同。“意向书”或“框架协议”，法律效力上会低于《PPP项目合同》。
那么究竟应该遵循财政部指南中的程序，还是215号文件中的程序？笔者认为，财政部的《PPP 项目合同指南(试行) 》是指导性的文件，而且还是“试行”，效力应低于随后颁布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号），即在社会资本被选定后，政府方就应当同社会资本签订正式的《PPP项目合同》，而非“意向书”或“框架协议”。
“社会资本”和“项目公司”的签约主体区别：
政府方同社会资本还是项目公司签订《PPP项目合同》在法律上还是具有区别的，因此两份不同主体签订的《PPP项目合同》条款约定一定不会一样，两个不同主体，即“社会资本”同“项目公司”在合同中所承担的责任和义务也会有所不同。举例说明：
1）融资义务
如果是同社会资本签订项目合同，则有可能出现社会资本只承担自有资本融资和投资责任，对于项目公司成立后，以项目公司为主体进行债务融资部分，社会资本有可能不会承担连带责任。
2）运营补贴的接受方
付费机制条款是《PPP项目合同》中重要的条款之一，一般情况下，PPP模式中都会成立项目公司来进行项目运营，在确定成立项目公司的情况下，政府或有的运营补贴支付，因该是针对项目公司，而非社会资本，社会资本的投资收益，是通过股东协议来进行分配的。
3）特许经营权的授予
在确定成立项目公司的情况下，政府应该向项目公司授予特许经营权，而非社会资本。
靳律师结论：
政府方同社会资本或项目公司签订的前后两份《PPP项目合同》中的条款约定会有区别。因为“社会资本”同“项目公司”是两个独立的法人主体，政府方同项目公司重新签订的《PPP项目合同》无法完全代替政府方同社会资本签订的《PPP项目合同》。因此，政府方同项目公司签订补充《PPP项目合同》，由项目公司对前一份政府方同社会资本签订的《PPP项目合同》进行认可，并承担后续义务，是“即保证在前的《PPP项目合同》继续有法律效力，又保证后续的责任义务由项目公司承担”的最佳方案。
北京华沛德权律师事务所
靳春雷律师
2016年9月