如何规范政府采购合同的分包行为

政府采购活动中，“分包”是个既热又冷的课题，说分包热是因为政府采购合同的履行时常会涉及到分包，说分包冷是因为政府采购法律对于分包仅有原则性规定，缺乏具体的操作细则，以致于定包、误包、滥包、暗包、全包现象时有发生，这些现象的存在不利于良好的政府采购秩序的形成，不利于采购目标的实现，也有害于当事人的利益，因此非常有必要规范政府采购合同的分包行为。

一、案例分析

（一）采购人“导演”的定包案例

某招标项目，其中包括A、B、C三个子项目，采购人准备将其中后两个子项目分包给中标供应商以外的供应商，并将是否同意分包作为供应商参加投标的一个先决条件，在资格审查时要求准备投标的供应商作出书面承诺，招标结果出来后，采购人和中标供应商签订合同，设定B、C两子项目价格并从整体招标项目中剥离，由采购人直接和分包商签订分包合同。

此例属于典型的由采购人“导演”的定包现象，采购人把“分包”变成一个隐性条款，变成投标的一个限制性条件，中标供应商无条件接受，并非出于自愿，但不知内情的人根本看不出任何“猫腻”，采购人堂而皇之地搞暗箱操作。根据法律规定，政府采购项目是否需分包履行不能事先由采购人设定，采购人更不得直接确定分包的具体项目、价格，也不能与分包商签订分包合同。

（二）供应商私下转让的暗包案例

某家具招标项目，项目金额较大，但供货期限较短，因而前来参加投标的供应商资质条件都很过硬，招标结果的甲供应商中标，随即签订了政府采购合同。事后，采购人多长了一个“心眼”，身着“便衣”到该供应商处暗访，结果甲供应商的“基地”仅有两间租住屋，根本看不到一个工人或一台设备的踪影。采购人立即与甲公司的投标代表联系，该代表只得坦言合同早已全部转让给第三方，甲供应商只是一个“空壳企业”。

此例中的甲供应商由于自身并不具备履行合同的能力，没有设备、技术人员等，但却有一整套完整的资质材料，类似于皮包公司，投标人其实就是“跑江湖的”，其将合同全部转让给第三方而采购人全然不知。

二、依法分包有利于政府采购合同的履行

中标或成交供应商与采购人签订政府采购合同后，就应当接受合同的约束，按照合同的约

定全面履行自己的义务。但是，中标或供应商在履行政府采购合同中，对完成其中的某些部分工作不一定具备优势，将该部分工作交给在这方面具有优势的第三人完成，可以使合同得到更加有效的履行，对采购人来说也更加有利。因此，需要明确政府采购合同可以依法采取分包方式履行。

三、分包中值得重视的问题

一是责任问题。政府采购合同分包履行后，中标或成交供应商对于分包项目不能推卸责任，中标或成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，意即分包后中标或成交供应商仍须就整体项目对采购人负全责，分包供应商对分包项目也要承担相应责任。二是分包次数问题。不能把政府采购合同当作汇票不停地“背书”，一般情况下是不允许多次分包的，因为多次分包极易造成合同权利义务的混乱，同进也严重影响采购项目的实施进度。三是分包商权益问题。由于不直接与采购人签订合同，分包商的权益常常受损，时常受制于中标或成交供应商，最突出的问题是付款难，中标供应商经常会克扣分包商应得的款项。四是采购人利益保护问题，未依法进行的分包行为经常会损害采购人的利益，如前述第二案例中标供应商竟然未经得采购人同意转让了合同且是全部转让。

四、分包也要遵循“游戏规则”

（一）分包须经采购人同意，但不能由采购人做主，更不能成为供应商参与政府采购活动的前提条件，采购人不可借故“设局”

经采购人同意，中标或成交供应商可以依法采取分包方式履行合同，政府采购合同的分包履行必须经过采购人同意，未经同意，不得擅自采用分包方式履行合同。中标或成交供应商取得中标或成交资格，表明其整体条件符合要求，但并不表明对采购项目的所有方面均具有最强优势。因而可以将自己不具优势的部分采购项目，交给具有更强优势的其他供应商履行。但是，中标或成交供应商必须与采购人进行协商，在经采购人同意后，才能采取分包方式履行合同。分包，指中标或成交供应商将自己在合同中的一部分权利和义务转让给其他供应商，由受让供应商负责履行。

（二）分包是为了更好地履行合同，因而分包不等于也不能将应由中标或成交供应商的权利义务全部转让，封杀“皮包公司”

依法分包，分包履行不等于政府采购合同全部转让。防止“皮包公司”现象，中标或成交供应商虽可以将采购项目的部分项目转让给分包供应商履行。但是，政府采购合同是根据依法确定的中标或成效结果签订的，中标或成交供应商不得将全部采购项目或采购项目中主体或关键性项目转让给其他供应商。因此，分包并不等于全部转让。

（三）分包履行，中标或成交供应商应承担的责任无可推卸，分包商不但要向主包商负责，而且要向采购人负责，还要对自己负责

分包履行的，中标或成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任，必须充分保障采购人的各项合法权益不受侵害。分包履行，并不改变中标或成交供应商的政府采购合同主体资格，中标或成交供应商必须就采购项目的全部包括分包项目，向采购人承担责任。同时，分包供应商接受分包项目后，也要接受中标或成交供应商与采购人签订的政府采购合同的约束，但仅需就此其分包项目承担责任。

（四）分包合同和各项条款应比照主合同签订并报采购人和财政部门备案，保障分包商的合法权益可以顺利地完成采购任务

有关部门应对政府采购分包合同的格式条款作出规范化要求，以方便当事人执行，分包合同签订前在征得采购人同意的前提下还应送请招标代理机构审核，主合同承包商享有的各项权利和应承担的义务，尤其是实质性条款分包合同应力求与之一致。分包合同签订后应及时报财政部门备案，并作为主合同的附件一起存档保管。采购人还要延伸督促分包合同地履行，以确保整体采购项目的进度和质量。