浅析附条件不起诉制度若干理论争议一、附条件不起诉是否是“有罪认定”有一种观点认为，检察机关作为国家公诉机关应该按照诉讼程序将达到起诉标准的刑事案件起诉到法院进行审理，如果按照附条件不起诉制度将有可能判处刑罚的犯罪嫌疑人在经过法院审判之前就终止刑事追诉的做法，有违背无罪推定原则的嫌疑，是一种“有罪认定”，使检察机关越权行使了法院的定罪权。

（一）无罪推定原则与法院定罪权“无罪推定”原则所指的的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。

无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，其宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系。

无罪推定原则，是以保护被告人的合法权利为目的的。

在1997年刑事诉讼法修改之前，我国不采用“无罪推定”或“有罪推定”原则，而采取“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。

1997年10月1日实施的修改后的刑事诉讼法中增加了类似于无罪推定原则的表述：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，该原则必须坚持“以事实为依据、以法律为准绳”这一宪法原则。

可以说修改后的刑事诉讼法否定了封建法制“有罪推定”的原则，吸收了西方“无罪推定”的法制精神，推定在人民法院依法判决被告人有罪前，既不认为被告人是罪犯，也不认为被告人没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行调查，客观地收集有罪、无罪、罪轻、罪重的，根据事实来确定。

因此，中国的刑事审判中并没有完全照搬或抄袭西方国家的无罪推定原则，而只是一种批判地吸收，体现了它的一些基本精神。

毋庸置疑，定罪权专属于人民法院。

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

”这是我国刑事诉讼法规定的基本原则。

其本质是告诉我们，只有人民法院才有资格作出被告人有罪的实质认定。

（二）附条件不起诉不是“有罪认定”1. 附条件不起诉是程序上的一种“搁置”有拥护附条件不起诉制度的学者反对该质疑，并认为：检察机关将案件向人民法院提起公诉时，是以认定被告人有罪为前提的，否则不应当向人民法院提起公诉。

虽然这种不起诉是以有罪认定为基础，但这种认定只是一种推定，是检察机关单方面的认定，而且是一种程序上的推定，而非实体意义上的认定。

笔者认为，这种观点貌似反驳了“附条件不起诉是‘有罪认定’”的看法，把附条件不起诉看作是一种检察机关单方面的“程序”有罪推定，而非实质上的“有罪判定”，似乎解答了反对者的疑问，但实际上却是一个自我陷阱，让附条件不起诉制度蒙上了“程序”上有罪推定的外貌，落人口实。

因为这种观点很容易让人产生疑问：有罪推定还有程序上与实质上的区分么？即使有程序上与实质上的区分，那么，程序上对被不起诉人进行有罪的推定就不是“有罪认定”了么？笔者认为，检察机关将案件向人民法院提起公诉时，必须达到一定的起诉条件，这种起诉条件便是“行为事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。

应当注意的是，笔者这里用的是“行为事实”而非《刑事诉讼法》第一百四十一条所描述的“犯罪事实”。

正如前文所诉，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，既然人民法院还未进行有罪判决，对行为人是否实施了该行为，该行为的性质是否应当认定为“犯罪”还未进行宣判，那么何来的“犯罪事实”？在向人民法院提起公诉之前便用“犯罪事实”一词在措辞上不够准确，容易留有检察机关在法院审判前就进行“有罪推定”的印象。

会有学者对笔者将检察机关起诉条件中“犯罪事实”修改为“行为事实”的做法存有疑问：如果检察机关内心没有认定被告人实施了犯罪，为何会将该刑事案件起诉到法院？也就是说，检察机关在把被告人起诉到法院时，是认为其有罪的，既然认为其有罪，为甚么不能用“犯罪事实”的描述？笔者认为，是否实施了犯罪只能严格的由法院认定，在法院对被告人的行为最终定性之前，任何单位，任何个人都不能对该行为的性质进行程序上与实质上的定性。

检察机关之所以将案件移交到法院进行审判，是因为检察机关认为被告人实施了一定的行为，该行为有确实、充分的证据支持，并且该行为符合《刑法》规定的犯罪构成，如果起诉到法院有极大地可能将该行为认定为“犯罪”。

也就是说，只有法院对被告人是否实施了该行为、该行为是否能够定性为“犯罪”进行认定，人民检察机关只对这种“犯罪认定”持有一定的期待，这种期待建立在“证据确实、充分”的基础上，并且只有检察机关认为该“期待”能够极大可能转化为现实才能够提起公诉。

这就像公安机关只能将行为人称为“犯罪嫌疑人”而非“罪犯”一样。

因此，笔者认为附条件不起诉是检察机关在程序上的一种“搁置”。

这种“搁置”只发生在如下情况：检察机关有确实、充分的证据证明被不起诉人实施了一定的行为，并且该行为符合《刑法》规定的犯罪条件，如果将该案件起诉到法院该附条件不起诉的被不起诉人有极大的可能性被认定为犯罪，但是考虑到被不起诉人具体情况以及其行为即使被法院认定为犯罪也只是轻微的刑事犯罪，在被不起诉人认识到自己行为错误的情况下，为了其能够更好的回归社会，在检察机关提起公诉的阶段将程序“搁置”下来，不将被不起诉人的行为交与法院评价。

与此同时，被不起诉人必须答应相应的条件，如果被不起诉人履行全部条件，检察机关会将案件审理永久搁置下来，不让该刑事案件流入法院审判程序，杜绝法院对被不起诉人的行为进行评价的可能；但如果被不起诉人没有履行所答应的条件，则被“搁置”的程序便会重亲启动，让法院对原被不起诉人的行为进行评价。

2.“附条件”是被不起诉人对自己行为的“补偿”而非“惩罚”既然附条件不起诉不是“有罪认定”，法院没有对被不起诉人的行为性质进行界定，那么检察机关为何还要“附条件”让被不起诉人承担相应义务呢？笔者认为，这要对所附条件的性质进行界定: “附条件”是被不起诉人对自己行为的“补偿”而非代替刑罚的“惩罚”。

虽然法院没有对被不起诉人的行为性质进行界定，但是检察机关已经掌握了足够的证据证明被不起诉人实施了该行为，并且该行为客观上给被害者照成了一定的伤害，对社会秩序照成了一定的影响，该行为有极大的可能会被界定为犯罪。

检察机关进行不起诉不是为了放纵犯罪，而是为了给被不起诉人一个改过自新的机会，防止因为被不起诉人因为一时失足被贴上“罪犯”的标签而导致破罐破摔给社会带来更大的危害。

为了能够证明被不起诉人有改过自新的决心，同时也为了弥补被不起诉人对被害人与社会照成的既成影响，检察机关必须规定一定的时限对被不起诉人进行考察，并要求其对自己先前实施的负面行为进行弥补（该行为的性质目前还未界定）；而被不起诉人为了避免自己的行为会极大可能被法院判定为犯罪，避免可能的刑罚对自己造成最不利的影响，则必须在检察机关限定的时间内表现出自己改过自新的诚意。

这些诚意就包括对自己先前行为造成的影响进行弥补，如对被害人进行赔偿、赔礼道歉等，也包括保证自己不会再次实施之前的行为，如加入特定的心理治疗项目、康复项目等。

而这些都是是被不起诉人对自己行为的“补偿”而非刑罚意义上的“惩罚”。

3. 附条件不起诉与“无罪推定”的宗旨一致“无罪推定”其宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，是以保护被告人的合法权利为目的的。

刑法调整的对象是被犯罪行为严重威胁和破坏的各种社会关系，因此刑法是作为一种最严厉与最后的防线而存在的。

“刑法是一种不得已的恶”1，虽然是不得已，但只要被不起诉人的案件被检察机关移送到法院，被不起诉人就必须面临极大可能被这种“恶”惩罚的后果。

刑罚虽然有着正面的积极功能，但也会使犯罪人或其亲属对国家与社会产生敌视；让犯罪人在监狱里“交叉感然”，造成其对社会的不适应；或者是回归社会后被周围的人歧视等等不利影响。

而附条件不起制度则给了被不起诉人另一①陈兴良：《刑法的价值构造》，北京，人民大学出版社，1998年版，第353页。

个选择：接受检察机关的条件，履行相应的义务，避免遭受可能的严厉刑罚。

这种不起诉制度的存在无疑是符合被不起诉人的利益的，与“无罪推定”的宗旨一致。

综上所诉，笔者不认为附条件不起诉制度是一种“有罪认定”，侵犯了法院的定罪权。

笔者认为附条件不起诉是一种程序上的“搁置”而非程序上的“推定”，更非实体上的“认定”。

之所以会造成附条件不起诉制度是一种“有罪认定”的印象，笔者认为这与我们在立法与操作实践中的措辞不无关系。

因此笔者呼吁在立法与实践操作中尽可能规范与谨慎一些，在不该用“犯罪”或“罪犯”之时尽量不用，避免造成检察机关“有罪推定”的负面印象。

二、附条件不起诉是否与“法律面前人人平等”相冲突《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

”有学者认为，附条件不起诉制度只针对某些轻罪的特定人群适用，具有不公平性，违背了我国宪法规定的“法律面前人人平等原则”。

只有刑法明文规定的，如行为、罪过、主体因素才是在检察阶段审查案卷应该予以考虑的对象。

“在法律领域，没有什么比对相同事件依不同法律进行评价更难忍受”2根据“平等”概念的历史发展脉络，可以将“平等”分为“形式平等”与“实质平等”。

笔者认为，如果按照严格的“形式平等”概念，附条件不起诉制度确实违背“平等原则”，但附条件不起诉制度符合“实质平等”的内涵。

（一）附条件不起诉违背形式上的平等1.形式平等的含义形式平等即法律平等，是指以法的形式承认所有的人在法律面前一律平等，在法律权利和义务上给以相同的对待，禁止有差别待遇的歧视性对待。

17、18世纪的平等观主要是一种形式平等、注重机会的平等、出发的平等，如1789年的法国《人权宣言》最早以法的形式确定了平等权。

这一时期还没有体现实质的平等与结果的平等。

“形式正义要求法律适用时的公平性和一致性，法律不是针对特定人而设立的，而是对一般人都适用的。

”3“形式正义所要求的只是形式上的平等或法律上的平等，至于法律规则的内容本身是否正义和坚持它能否达到正义则在所不问。

”42.附条件不起诉制度违背形式上的平等笔者认为，形式上的“法律面前人人平等”指的是任何人犯罪，不论其民族、种族、性别、职业、财产状况、教育程度、居住期限、宗教信仰有何差别，也不论其家庭出身、本人②张明楷：《法律格言的展开》，北京，法律出版社，2003年版，第46页。

③周长军：《刑事裁量权论》，北京，中国人民公安大学出版社，2006年版，第141页。

④肖建国：《民事程序价值论》，北京，中国人民公安大学出版社，2000年版，第157-158页成分、社会地位、政治历史有何不同，在适用法律上一律平等。

在附条件不起诉制度中，检察机关会根据被不起诉人的人身危害性决定是否适用不起诉，除了是不是初犯、偶犯，其悔罪态度之外，被不起诉人的职业、教育程度等条件在一定程度上会是检察人员考量的因素，这就违背了在形式上“任何人适用法律上一律平等”的原则。