跨国投资者母国与东道国的环境责任【内容摘要】在环境问题日益受到全球关注的今天，国际法在投资者母国和东道国的环境责任方面也有了新的发展。

东道国在外国投资当中除了要对境内企业的活动造成跨国环境损害承担一定的赔偿义务之外，还负有不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务；母国应承担防止其国民或公司在国外实施有害行为的义务，以及为受到其海外跨国公司侵害者提供救济的责任和义务。

国际法上国家的责任，也称为国际责任，是指国际法主体因国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起损害后果的行为应当承担的法律后果。

国家义务或国际义务则与国家责任紧密相连，《奥本海国际法》认为，“不遵守一项国际义务即构成国家的国际不法行为。

”据此，国家的环境责任是指国家因为不履行国际环境义务（包括有关条约中的环境义务和习惯国际法上的环境义务）的国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起环境损害后果的行为所应当承担的法律后果（如正常的生产经营等活动产生的环境损害）。

与国际投资有关的国家环境义务主要包括两类：一类是东道国管理外国投资企业环境行为的义务；一类是母国管理海外投资企业环境行为的义务。

一、东道国管理外国投资的环境义务（一）东道国对境内外国投资企业活动造成跨国环境损害的赔偿义务根据近年来签署的国际环境协定，由于某些具有极其危险或因特殊活动而造成环境损害的法律责任，主要有三种形式：（1）由国家承担绝对责任。

这主要涉及发射和运营航天器等领域，如《空间物体造成损害的国际赔偿责任公约》明确规定，发射国对本国空间物体对他国及其人身、财产所造成的损害应承担绝对的赔偿责任。

1978 年前苏联954 号核动力卫星坠落导致加拿大造成大面积环境污染，前苏联因此向加拿大支付了300 万美元的损害赔偿。

（2）由国家和营运人承担双重责任。

这主要涉及核活动领域，如1962 年《核动力船舶营运人双重责任公约》和1963 年《维也纳核损害民事赔偿责任公约》规定，营运人必须根据登记国的规定投保一定数额的核事故险，或作出其他财务安排，同时，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人保险金额不足以赔偿损失的情况下在一定限额内给予补偿。

（3）由营运人直接承担责任。

一般的营运活动都适用这种责任形式，如跨国界交通运输等领域。

进而言之，在外国投资企业涉及上述第（1）和第（2）两项中的活动造成跨国环境损害的情况下，东道国应当承担相应的国际责任。

另外，虽然国家对境内企业的一般性环境有害活动所造成的后果是否承担相应的赔偿责任有不同的判断标准，但值得注意的是，在国际投资仲裁实践中除了通常使用的国家或者国家实体对企业的“控制”标准以及企业（设立时所确定的）目的或职能标准之外，还有“结构和功能”标准，如Maffezini案。

根据这一标准，只要可以证明其行为“不仅仅是商业性的”，而是含有显著的政府职能成分，就可以将其归属于国家行为。

这一简单化的做法使得国际仲裁庭更容易认定国家的相关环境责任。

（二）国家不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务涉及外国投资问题，东道国还有一种环境义务，即不得为吸引外国投资而降低本国环境标准的义务。

规定这一义务的国际条约并不太多，主要是在一些国际投资协定当中。

如《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1114条第2款规定：“成员国承认，通过实行宽松的国内健康、安全或环境措施来吸引外资是不恰当的。

因此，各成员国不应免除或以其他形式降低此类措施的要求，或提供免除或以其他形式降低此类措施要求的机会，来鼓励在境内对投资者投资的设立、并购、扩展或维持。

”另外，美国签订的一些双边投资协定（BIT）和自由贸易协定（FTA）当中也有几乎完全相同的规定。

而WTO《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs 协定）虽然没有在例举清单中列入这种鼓励性投资措施，但在第2条规定，在不损害GATT 1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与1994年《关税与贸易总协定》（GATT 1994）规定的国民待遇和普遍取消数量限制的规定不一致的TRIMs，可见该协定禁止任何具有贸易限制和扭曲作用的TRIMs。

这些协定规定了国家应当承担什么样的环境义务与责任。

NAFTA第1114条第2款只是规定了成员国的一种磋商解决争议的义务：“如果一方认为另一方实施了此种鼓励措施，可以请求与另一方进行协商。

另一方则应当本着避免此类鼓励的目的进行协商。

”在WTO体制下，东道国的这些立法及措施经政策审议机构确认违反了上述义务，东道国将承担修改立法及措施等相应的责任。

二、母国管理海外投资的义务与责任（一）母国对其海外跨国公司的管辖权与控制其不当行为的义务概述域外管辖主要在美国比较盛行，尽管其他国家如欧洲国家和日本也在不同程度上存在域外管辖的现象，但都没有美国那么普遍。

不过，这种域外管辖权主要涉及反托拉斯法领域，其法律依据是“效果原则”。

根据美国联邦最高法院在美国铝业公司（Alcoa）案中对该原则的解释，即使某项违反美国反托拉斯法规定的行为不是发生在美国国土上，如果该项违法行为的目的旨在影响并实际影响美国的贸易，美国法院仍然具有管辖权。

美国的司法实践还证明，无论是外国公司在美国的行为还是美国公司与外国公司在国外的行为，只要对美国产生影响，美国法院即可行使管辖权。

“全国铝业制品公司案”就涉及到美国全国铝业制品公司属下的一家子公司与挪威一家公司通过联合或共谋的方式限制钛颜料在美国国内与国际市场的贸易。

很明显，这种“效果原则”下的域外管辖权的目的主要是为了片面地保护东道国的市场正常运行和其他经济利益不受其海外跨国公司的影响，并不考虑其跨国公司有害于东道国利益的行为。

实际上，在确保了投资者母国利益的同时，很可能损害了东道国的利益。

正如Sornarajah所言：“在美国拥有如此宽泛的权力的情况下，主张美国能够以不损害发展中东道国发展和环境利益的方式来控制其跨国公司的行为，是令人难以相信的。

”近年来一些美国公司（如安然）的财务丑闻（虚假报表，税收欺诈等）也表明，许多大型的跨国公司缺乏合格的公司治理标准，这会导致许多不当行为的发生。

这种行为如果发生在发展中国家会导致其经济发展受到损害。

因此，母国要承担确保其跨国公司的行为符合东道国发展目标的责任和义务，这种义务涉及到防止离开母国的跨国公司将对环境有害的产业建立在海外；如果已经建立了这种产业，那就涉及到采取各种可能的控制手段停止继续运行这些产业；如果损害发生在东道国，这还涉及到为受害人在投资母国追究母公司责任提供法庭救济的立法及其他措施等问题。

（二）国际法关于母国管理海外投资者的责任规则及其演变当前有关国家责任的国际法文件关注的焦点主要是对在国外的国民（包括法人）进行保护的权利，而不是保护东道国国民免受跨国公司滥用其强大实力所导致的损害问题。

而从历史上来看，更需要保护的却恰恰是东道国的利益。

如英国和荷兰东印度公司及其他这类公司不计后果任意攫取掠夺亚洲和非洲土著居民的资源，拉丁美洲、澳大利亚等地的土著居民由于外国投资者利用其土地开采矿物的行为而几近灭绝。

但是由欧洲国家在近代所创立的国际法却更为关注对海外投资者的利益保护，而不是对投资的受害者利益的保护。

而且关于解决损害赔偿的国际规则体系，进一步要求国家尊重外国投资者的索赔要求，要求给予充分和及时的补偿。

常设国际法院（PCIJ）在Mavrommatis巴勒斯坦特许权案中对这一点的阐述最为经典。

该法庭认为：“国家实际上通过受理本国主体提起的案件并代表其诉诸外交行动或者国际司法程序来主张其自身权利，即代表国内主体确保国际法得以遵守的权利。

”而如果跨国公司在发展中国家造成损害，但跨国公司的母国不为受害国民提供救济，而且该跨国公司拥有的资产位于母国而且已将其营业利润汇回母国，在这种情况下就只能由该发展中国家主张保护其受害国民的权利。

这显然是一种以实力为基础的规则和解释，即强国为了保护其跨国公司在弱国的资产而制定规则，而不去考虑是否在行使这种保护的时候要以外国国民或公司在东道国的（良好）行为为条件。

在Schufeldt（美国诉危地马拉）索赔案中，仲裁庭“很好地”遵守了这一“实力规则”。

该案中，外国公司在危地马拉利用一种从树上抽取汁液的技术提取树胶，用作制造口香糖的原料，东道国危地马拉认为继续使用这种技术将会导致对树木的毁坏，因而需要采取措施来保护这一产业。

东道国以此为理由终止了提取树胶的特许协议。

案件诉到危地马拉和美国之间的国际仲裁庭的时候，在计算赔偿的时候竟然没有考虑这种有害技术对东道国环境和人民所产生的危害。

相反，仲裁员却极为关切对外国公司所造成的损失。

这种对发展中东道国的利益漠不关心的以实力为基础的观念当然遭到发展中国家不同程度的抵制。

虽然关于跨国公司或其母国对于给东道国或其国民造成损害的责任尚未形成一个完整的概念体系，但在全球环境领域却有了很大的进展，如巴塞尔与巴马科（Bamako）关于有害废物转移的协定都规定了国家防止本国公司转移废物的环境义务与责任。

1．古代国际法关于国家疏于控制其海外侨民的责任其实，在上述“以实力为基础的规则”取得优势地位之前，国家保证其国民在国外的行为不对东道国造成损害的责任是很明确的，即国家保护其海外侨民的权利要以该国民的良好行为为条件。

国民如果在国外有不端行为，就得不到这种保护。

一般而言，国家都是通过不支持其国民和公司在海外的不端行为的方式来承认这一点。

如在Borchard的著作中所提到的Pelletier案中，美国就曾因其国民在海地水域从事奴隶贸易的行为而拒绝对其索赔提供支持。

这表明国家责任和其海外侨民的行为之间存在着一种消极的联系。

但在国家是否有积极的义务来防止其国民参与这类不端行为方面，古代国际法中的权威性观点认为国家在知道国民故意对他国造成损害而未加制止的情况下，就要承担国家责任。

因此，国家还有义务对在国外实施犯罪的国民进行惩罚或将其移交惩罚，否则，就相当于默许其行为，从而产生具有追溯力的国家责任。

如在著名的阿拉巴玛（Alabama）索赔案中，美国就主张这种观点，并得到仲裁庭的支持。

Borchard从大量的仲裁裁决中提炼了如下规则：“……国家对于个人的不法行为不负责任是受到一定条件限制的，政府对其在此类（个人不法）行为前、行为中和行为后以某种事实上的或者默示的形式所表现出来的共同行为，如直接认可或批准，或者在未能防止损害发生、未能制裁有罪的个人或者未能使受害者获得针对致害人的民事救济等疏忽中有默示、默许或者推定批准的行为，都应当承担责任。

”但他认为“后来，这一规则由于以实力为基础和以国家为中心的实证主义对国际法思想的影响而发生了变化，认为国家只对其机构的行为负责，但不对其国民的行为负责。

换句话说，这种认为国家的默示批准行为产生直接责任的方法作为一般性的归因原则已经消失了。