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合同法的附随义务(1)

甲方：___________________

乙方：___________________

日期：___________________

说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与

义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用

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付义务责任形态

一、附随义务的历史演变

早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务，该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人，但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信( bonafides ) [1] 契约要求债务人除了履行契约规定的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意( exfidebona )去探究当事人达成的是什么东西[2] ，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式[3]. 承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决，不必严守法规。除某些约定的不公正性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。

附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134 条第3 款规定：“契约应以善意履行之。”第1135 条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说

罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。在法国法中，公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务，尤其是外科医生，应向接受手术的病人说明手术的危险性。[4] 善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务，应当是一个重大进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务，以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照耀一切，意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。

德国民法典》中关于附随义务( Nebenpflicht )的第242 条被

称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中

关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是：“债务人

有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”用这一

条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，

是立法者制定该条款的目的所在[5]. 与《法国民法典》不同的

是，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基

础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了

附随义务的内涵。1902 年第二届德国法学家大会上律师发表

了名为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文，1904 年再

度刊行时，改称为《积极侵害契约》，该文列举了瑕疵履行

的情况，即为积极侵害契约。当时的德国民法关于侵权行为的

规定不足以进行救济，因此提出积极侵害契约理论来保护瑕疵

履行时债权人的合法权益，予以补充此法律漏洞[6]. 德国法院

通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不

足，使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的

保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学

的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始在对主给付义

务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利