浅谈施工合同违约责任的追究及违约金的适用
合同违约是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。合同债务，既包括法律直接规定的义务，又包括当事人在合同中约定义务。
违约责任的追究，是指当事人在合同中或合同订立后，因一方违约而另一方要求违约方承担违约责任，包括支付一定数额的金钱。支付违约金主要有三种，即定金、赔偿金和违约金，简称三金。本文所述违约金是其中一金，其根本属性具有制裁性，当然与此同时还具有补偿性即赔偿金，也即约定赔偿额。但赔偿金必须建立在经济损失客观存在的基础上，否则不能主张赔偿。而违约金则不然，只要一方违约另一方即使没有损失也可以按约要求违约方支付违约金（但实际损失与约定违约金数额差距过大或过小可以要求适当变更）。这是加重对对方的违约的制裁，促使对方按照所签订的合同条款履行约定义务。因此，为了合同的正常履行，在签订建设工程施工合同和其他协议时，对合同价款的拨付和支付，约定违约方承担违约金的条款，必将产生事半功倍的效果。
大家知道，在建设工程施工实践中，就发包人支付工程款而言，普遍存在拖欠，且采取非规范的支付方式，如有的用大额现金支付，有的使用没有背书给总承包人的商业承兑汇票，有的项目经理或实际施工人直接向发包人支取并使用工程款项，造成总承包人因项目部管理人员截留使用工程款项却未能让发包人拨付的工程款及时如数汇入其指定的银行账户；又因总承包人支付给了项目部或项目经理工程款，而项目部或项目经理收取了工程款却不及时支付民工工资和建材商的材料款，导致民工和材料商越过项目部直接向总承包人主张权利。造成总承包人管理被动，声誉受损，经营风险增加。
大家知道，建筑企业的管理，采取非紧密型的松散型管理模式。
建设工程项目的承包施工，大多是项目经理负责制，在工程项目的日常管理、工程施工以及工程款项的收支中，实际上都是由项目经理或实际施工人或承包人代表总承包人与发包人勾通和联系处理日常事务的，包括工程款的收取、支付和经营承包核算。工程项目经理是处于面对发包人背靠总承包人的整个工程最最实际的既得利益人。而项目经理的队伍非常复杂且十分不稳定，有的是集团公司的正式员工，有的是与工程项目同时进入集团公司成为公司员工，个别的承包施工的项目经理是挂靠集团公司的非公司员工，且大部分项目经理负责施工的工程项目是与经济挂钩的责任制承包。因此，在经济利益上，往往会与发包人或总承包人利害关系发生冲突，很容易倒向另一方，成为总承包人的对立面，甚至对博公堂，导致总承包人的合法权益得不到有效的保障。
对此，作为总承包人的本公司的各部门和经办人都已经注意到了集团公司与项目部的关系，都能够立足集团公司利益和本职要务，在签订、履行、处理《建设工程施工合同》、《补充协议》和《建设工程承包施工责任书》等书面合约的实践中，正在运用法律武器保护集团公司的合法权益，力争将违约责任和如何追究的条款纳入合同内容，以便制约违约方。诸如“个人不得支取工程款”、“不得使用现金支付工程款”、“建设方的工程款必须全额汇入总承包人指定的银行账户”等约定，有的还约定：“否则不予认可”、“否则视作无效”等字样。有的还专门刻置了类似上述约定意思的印章，在《建设工程施工合同》未尾落款处盖上该章，以视约定。所有这些，对合同的正常履行，提高工程施工经济效益，减少总承包人的经营风险，发挥和正在发挥着积极的作用。
值得注意的是，以上这些约定和措施只对重合同讲信用的单位和个人起作用，只对管理好效益好的工程起作用。对于管理水平很差、对工程亏本承包人一走了之的、对唯利是图不讲信誉的单位和个人却不怎么起作用或起不了大的作用。同时，我们还了解到，在民事诉讼中，因建筑工程合同引发的各类民事案件、材料欠款的纠纷和民工工
资等劳动争议，一旦久拖不决，当事人势必诉诸法院以求通过法律途径维护自身权益的，而人民法院在审理这类案件时，往往也会从有效解决农民工工资问题、保护善意第三人等弱势群体角度出发，只要发包人将工程款已经支付给了项目经理、材料供应商或支付了民工工资且能够提供有效金钱支付凭证的，人民法院还是会认定发包人已经履行了合同约定的工程款支付义务，结果还得由总承包人承担因发包人未按合同约定支付其工程款引起的法律后果。对此，这就值得总承包人重新审视、思考和面对了。
回顾和总结以前总承包人为了确保工程款能够按约定节点如期如数到位，在签订《建设工程施工合同》或《补充协议》时，已经将“发包人必须将工程款汇入总承包人指定的集团公司账户，若未按约定付款，由发包人承担一切法律责任”约定纳入了合同条款，其结果却事倍功半的主要根源，就在于我们对合同违约责任的追究及违约金的适用概念认识模糊，在合同违约责任条款中，没有约定追究违约责任的有力措施和可操作性方法，没有约定违约金的处罚标准和计算方法。由于合同约定的措施不力，追究违约责任无具体方法，必然导致对违约方缺乏强有力的约束力。所以，发包人对合同约定的违约条款不以为然，利用合约的缺陷，即便在法庭上，还往往以项目经理构成表见代理、已向材料供应商或民工支付了工程款来规避或进行抗辩，导致总承包人在这类案件的处理中经常仍处于败诉的被动局面。
众所周知，当事人双方的约定不违反法律强制性规定应为有效的精神，鉴于目前中国对工程款的支付方式尚未颁布现行法律法规加以规范的前提下，笔者根据多年司法工作实践，认为签订《建设工程施工合同》、《补充协议》和《建设工程承包施工责任书》等书面合约时，既要有认定对方详细具体的可操作性的违约条款，更要有追究对方因违约而应当承担经济责任的详细具体的可操作性的条款。以前那些“应当承担责任”、“必须追究责任”、“承担一切经济责任”，这样模棱两可、
无操作性、无法追究方违约责任的条款，还是不写为好。为了防止和减少对方违约，促使施工合同正常履行，一旦对方违约，作为本公司以便有效认定对方违约，并切实依约追究其经济责任，有效保护本公司的合法权益。建议：总承包人与发包人（或他人）签订合同时，在明确工程款的付款方式、付款账户的同时，必须约定“若发包人（或他人）未将工程款（或其他款项）全额汇入总承包人指定的银行账户而擅自直接支付给项目经理、材料供应商或民工（或其他人）的，属发包人（或他方）违约；发包人（或他人）应当向总承包人支付违约金，违约金按发包人（或他人）已支付给项目经理的工程款、材料商材料款、民工工资总额或项目经理收取总承包人工程款后不支付给民工工资和材料商材料款或欠款总额的20%--30%计算”。
只有这样，才能有效提高对发包人和项目经理（或他人）经济处罚约束力，促使发包人和项目经理（或他人）更加自觉履行合同约定工程款拨付和支付义务，自觉地按照合同指定账户拨付工程款，及时支付民工工资和偿还债务，以确保《建设工程施工合同》总承包人的工程款顺利收取，确保民工工资和供应商材料款等款项的及时支付，有效减少经营风险，提高企业经济效益，以维护总承包人的良好声誉和合法权益。
供稿人：徐国强