２００８．０７

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浅谈合同形式

杨小凤

摘要本文用历史方法和比较法的方法，分析合同形式的发展历程及其背后的原因。揭示出合同形式经历由强制主义——意思主义——有限强制主义的演变过程，以期能给我国相关立法提供借鉴。

关键词合同形式发展规律比较法

中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)07-127-02

在现代各国的法律体制中，通常都明确规定了合同形式自由的原则，同时只针对一些特殊的交易才作了特别的形式要求。如《瑞士债务法》第11条规定，仅在法律专门规定时，特殊的形式才为决定合同有效性的因素，《德国民法典》第125条规定，不使用法律所规定的形式的法律行为无效。这一条虽然没有直接规定合同形式自由的原则，但我们可以推导出，在通常情况下，法律行为无论采取何种形式都有效。

但是事实上，合同形式自由原则并非从一开始就是被认可的，它有一段演变的过程。这一过程可以追溯到古罗马法时期。

一、古罗马法时期

古罗马时期法律在合同形式上根本特征是强制性特征。罗马法始终强调契约形式的重要性。古罗马契约形成了口头契约、文字契约、法定协议和裁判官法协议等形式。其中口头契约始终被视为罗马法中最主要的类型，它几乎适用于所有的民事交易。真正的契约形式最早源于罗马社会的债务口约（Nexum），最典型的形式是要式口约。要式口约是罗马市民普遍的设立债的方式，渊源于《十二铜表法》以前的神前誓约。它是通过债权人与债务人之间的庄严隆重的问答方式进行的。它要求当事人双方均在场，提问与回答必须完全吻合，且在问答过程中不可进行其他活动，不得中断，否则整个程式无效。可见这种隆重的仪式具有严格的形式性。但后来这一严格性逐渐松动，并且债务人的回答可对债权人的提问进行变更，最后由于书面契约的兴起，要式口约也可用书面文书加以证明。这些契约根本的特征是讲究隆重的程式或严格的特定形式，表现出严格的形式主义的特征。这是早期古罗马法的根本特点。随着罗马法的发展，不要求特定形式的法律上的交易，尤其是强调双方意思一致的真正意义的合同——合意合同，变得越来越重要。现代契约的思想——意思自治——开始萌芽。但必须清楚，正如彼得罗・彭梵得所说的，在罗马法中，那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是表现为例外，它们是由立法者明确地、逐个地加以确定关系。

二、近现代合同形式的变迁

随着社会经济的发展，人们之间的交易变得越来越频繁。社会经济关系也日趋复杂，严格的合同形式已经越来越不符合交易的需求。司法自治、契约自由成为体现时代精神的基本民法理念。在契约自由之声浪中，各国法律纷纷打破形式主义的枷锁而普遍改采同意主义，合同经过意思表示合致即可成立，合同的法律效力直接渊源于当事人的自由意志，至于特定的形式要求仅是例外。

但是，该原则的随意性格也可能导致当事人成为己身轻率或者他人欺诈的牺牲品，在纠纷发生时亦不易举证，而且其秘密性还可能损

害第三人利益和社会公共利益。形式自由原则的这些缺点严重影响了合同功能的发挥。20世纪中叶以来，现代合同法理论对于形式主义的价值进行了重新评价，开始重新重视合同形式所具有的诸多价值与功能，各国民法无不对形式自由原则进行适当限制，越来越多的合同被要求“必须”或“应当”采用书面形式，尤其是被用于保护消费者或交易弱势一方，例如消费者贷款、房屋租赁、预售屋交易、全包度假合同、技能培训合同等合同中，合同形式大有峰回路转之势，法国学者称之为“形式主义的复兴”（renaissance du formalisme）。

但是，在现代合同法中，合同形式主义的复兴已经与罗马法上严格形式主义有了本质的区别。在当代，合同形式强制不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具。最初，该目的主要着眼于方式的证明功能，后来，方式在法律秩序上扮演的角色不再局限于证据功效，其功能主要有：（1）证据功能；（2）警示功能：（3）信息提供；（4）区隔功能，即在合同交涉与合同缔结之间划定界限的目的；（5）其他功能，比如对合同缔结及其内容的确认。

三、法国法关于合同形式的规定

1804年颁行的法国民法典并没有对同意主义做出明文规定，但其仍然充分吸收和体现了资产阶级思想的精髓——自由、平等、公正。在合同法的制度上，则凸现了合同自由思想。该法第1583条规定买卖由“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权”，从而打破了自罗马法以来一致强调要式买卖的枷锁。该法第1108条正式确定了契约成立的要件为合意、订约能力、标的确定和债因合法，并无形式方面的要求。虽然1341条规定超过法定数额或价值的合同将以公证书或私证书的形式订立，否则不得使用证人方式加以证明。但该条受到很多的限制：其一是商行为不适用，二是有“书证端绪”时仍可使用证人证言证明，即能通过一个书面的文书来做出初步的证明时，证人即可被认可。因此，可以说，第1341条所要求的原则在实践中很少应用到。

随着社会经济和社会观念的变迁，合同的同意主义在某种程度上受到限制。在现行《法国民法典》中，规定了不少的要式合同以及合同的公告、登记制度。如第931、932条规定的生前赠与和接受赠与、第1394条规定的夫妻所有财产协议、第1250条规定第三人与债务人约定代为清偿债务的合同、以及转让、设立不动产物权的合同等等均须在公证人面前做成公证书方为有效。通过以上分析，我们可以看出，在法国法中，要求合同具备特定形式的规定主要是和举证问题相联系。重视的是要式合同的证据功效。没有遵行特定的形式一般并不导致合同无效，而只是使交易的证明变得更加困难，导致的后果可能

作者简介：杨小凤，中国政法大学中德法学院。

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是证人的证言被排除，合同不得强制执行。

四、德国法关于合同形式的规定

《德国民法典》在合同形式上也采取了形式自由的规则：无论以何种形式，只要将意思表示于外部，意思表示即可成立。在民法典中并不存在一般性的合同形式强制性规定。但合同形式自由的规则仍然做了很多限制：《德国民法典》总则规定了书面形式（第126条）、公开认证（第129条）和做成公证证书（第128条）等三种严格程度不同的法定形式。具体表现有第313条关于让与或者取得土地所有权的合同、第518条赠与合同、第566条土地租赁合同、第766条保证合同、第925条土地所有权的取得（物权合同）等等。对于约定的合同形式，德国民法典第127条对第126条规定的书面形式进行了简化：当事人无需签名或做成数份内容相同的文件即可凭电报或书信形式订立合同。

德国法系对合同形式的规定，其目的显然不同于法国法：特定合同形式所具有主要功能并非证据功能，而是警示功能，即要求当事人在缔结合同时须严肃认真。德国民法典立法理由曰：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，以确保其做出之决定之严肃性。”因此，德国法对合同形式的效力在法定和约定的上是有区别的。第125条确立了合同因形式缺少而无效的原则。这一原则对当事人是一种很严酷的惩罚：合同法定形式的缺乏，即使能够证明当事人做出过承诺或达成过合议，仍然是无效。但是对于约定的合同形式，以当事人的意思为准。根据第154条第2款若上方约定合同应作成公证证书，则在发生疑问时，在作成公证证书前应认为合同未订立。其法律推定为特定的合同形式是合同内容的一部分，在该部分未实现之前，视当事人没有达成合意，因而合同未成立。

五、英美法系合同形式的演变

英国古老的普通法对合同采“对价”要素，即合同除经要月与承诺形式订立外，尚须有“对价”因素的存在才有效。无对价要素存在的合同，受允诺方做成允诺需以特殊的形式，——“蜡封”文书，即在书面的合同上由当事人签名并加盖印戳后交付给对方当事人，才算全部形式要求得到满足。此时合同文书才具有效力。“依据英国旧法，加入契约未曾满足形式条件……而是它本身合于契约的某一类型，任何契约不能认为有效”此种庄重复砸得形式早已遭到抛弃，而简化为只要在文书上标有字母“L ．S ．”(Loco sigilli )或标有单词“封印（Seal ）”、或“甚至有一个允诺人呢或其律师标出的红色标签就足够了”。这种变化的趋势正好说明了合同形式对当事人缔约自由的限制，随着社会经济交往的发展，必须予以打破。1677年，英国制定了《防止欺诈法》，要求当事人就该法第4条、第17条具体规定的包括遗产的执行人或管理人做出的字迹对死者债务负责的允诺等六类合同必须采取书面形式，否则是不可强制履行的；但是“契约是成立了”，只是“不能用诉讼请求强制履行”。

虽然合同形式的要求被限定在有限的几种合同种类，但在英国，人们对《防止欺诈法》的非议之声不绝于耳。直到1954年，该法才被废除（仍然保留了保证合同与土地财产的移转合同），其原因是“当事人古典理论已经为另一种观念所取代，约定义务越来越不受重视，而更多地强调家长主义的设计。”

上述蜡封文书的形式也在早期的美国土地上流行过，但现今这种复杂的形式已经在大部分州被废除了。同时，反欺诈法的条款被美国

广泛吸收，几乎在美国所有周都颁行了这一法律，只是具体的措施和买卖合同的金额有些变化而已。《美国同一商法典》第2-201条规定价值500美元以上的货物买卖合同若无书面文件（须经过被请求承担责任的一方当事人签字）证明合同的订立，合同是不可强制履行的。对于在英国被现代立法早已抛弃的买卖合同的书面形式要求，又各种各样的理由在支持着。但总的来说，没有一个是由说服力的。同时美国的许多学者象科宾一样，即使认为“废除此法意味着那些运用法律的律师们将会丧失他们非常喜欢的抗辩事由”，也都拥护废除反欺诈法的书面形式要求。

上面的立法比较考察揭示了合同形式变化的一般发展规律：从严格的形式主义，经过放任的同意主义，到重新注重形式的复新形式主义的发展曲线，并且各国（地区）都以形式自由为原则，形式强制为例外。其中隐藏着深刻的合同法原则：契约自由原则和司法自治原则以及兼顾社会利益的思想。在古罗马社会以及中世纪的欧洲，人们之间普遍不平等，等级森严，除了贵族和特权阶级外，其他民众缺乏真正的人身自由、平等地位，无法自由地表达自己的意思。于是，人们赋予交易以形式上强制力，以形式确保结果的稳定。在那个时代，人们的思想和文化尚无法达到追求自由意志的高度。因此，要式主义的实践和立法在那个时期占据了合同领域的绝大部分空间。

经历了漫长的封建社会，中世纪后的欧洲社会掀起了一场声势浩大的资产阶级革命，反对君权、神权，主张自由的呼声响彻欧洲。合同法律制度也随着自由主义的思想经历了深刻的变化，体现在合同形式上，其要式的性特征逐渐遭到抛弃。人们要求自由表达意志，任何形式的约束都是对自由意志的，因此，形式遭到唾弃，合同的效力不再来源于古代合同形式的强制力，合同仅仅因为合意而“在当事人之间有相当于法律的效力”。这是合同自由思想的典型表现。从而社会也实现了“从身份到契约”的地步。

进入二十世纪后，经过工业革命的洗礼，社会发生了巨大的变化：垄断组织日益扩张自己的势力，自由竞争日趋式微，社会问题日渐尖锐。随之哲学思想领域也经历了巨变：理性人的理想遭受社会现实的打击，意志自由的追求由于社会地位的改变而受到限制，追求个人利益的最大化不得不服从于社会利益的横平。总之，合同自由的原则在诸多方面受到限制：某些居特殊地位的企业利用自己的强者地位强迫消费者订立格式合同；在追求个人利益的同时国家为了照顾其他大多数个体的利益，强行规定了某些合同的形式要求；为了维护社会的公平和秩序，保障公民的利益，国家立法要求合同当事人订立书面合同，并必须办理特别手续，等等。合同形式的强制性要求再次提起，但这决不是古代合同形式要求的简单复活，而是契约实现了从形式争议到实质正义，从个人本位到兼顾社会利益的升华，是合同自由原则下有限的合同要式强制。

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