第十二章法的演进本章学习目的：了解原始社会的社会组织和社会规范；了解法的演进所面临的时代问题和未来演进趋势；熟悉法律产生的原因、过程和标志，以及法的历史类型；掌握法的继承与移植，以及法律传统与现代化。

第一节法的起源一、原始社会的规范（一）原始社会的生产方式和社会组织结构原始社会是人类历史发展的早期阶段。

原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础。

在这个时期，没有国家，也没有法律。

法律属于上层建筑，决定于社会经济基础。

因此，考察法的起源，不能脱离社会生产方式，当然也就不能脱离生产力的发展水平。

生产力的要素包括劳动者、生产工具和劳动对象，生产力水平的高低集中反映在生产工具上。

原始社会的生产力水平低下，主要就是因为那时的生产工具极其简陋。

由于生产力水平极端低下，没有剩余产品，就不可能产生私有制，也就没有国家和法。

总之，原始社会的生产力水平难以提供一种法律产生的经济土壤。

其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础。

关于原始社会的权力形态问题，在历史学、民族学、人类学与考古学的框架中，主要形成了两种比较成熟的理论解释模式。

第一种模式，就是摩尔根以人类学立场在1877年《古代社会》中所提出的氏族—部落联盟模式。

第二种模式，是20世纪中后期才形成的酋邦模式。

可以说，氏族—部落联盟模式下的权力主要由一个原始的代议机构掌握，它体现为一种集体分权性质的权力，这样的权力形态由于西方后来的代议民主制遥相呼应；而酋邦模式下的权力带有较强的个人集权性质，它几乎不受任何监督和制约，其特征是一个人对其他人实施无限的专制的统治。

（二）原始社会的行为规范任何社会都需要有人所共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。

行为规范是社会调整的主要依据。

原始社会尽管没有国家和法，但仍然是有秩序的，只是那时人们还不可能自觉地制定出某种行为规则。

在原始社会的这种“有秩序的无政府状态”下，与原始公有制的经济基础相适应，不仅存在自己的社会组织，而且还有自己的社会规范——原始习惯。

原始人在长期共同生产和生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为规则，统称为原始习惯。

原始习惯对全体氏族成员具有普遍约束力，氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。

原始习惯表现在许多方面，比如，在血缘关系方面、在组织习惯方面等。

总的来说，原始社会是人类发展史上必然存在的一个历史时期，原始氏族公社组织和原始氏族习惯是同当时的生产力状况相适应的，但随着生产力的发展，原始公社必然走向崩溃而让位于新的社会制度，原始习惯也终将被文明社会的行为规范——法律所替代。

二、法律产生的原因（一）法律产生的经济原因法的起源的根本原因是社会生产力的发展。

由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。

这是法产生的根本原因。

在原始社会的氏族制度下，尽管不需要以暴力为后盾，原始习惯就得到普遍的遵守。

但是，氏族组织由于具有不可克服的局限性，因而注定要归于灭亡。

这种局限性主要表现在两个方面：一是在狭小的氏族或部落范围内，氏族习惯神圣不可侵犯，氏族内部成员无条件服从，同时对外族互不相容而导致残酷战争；二是由于氏族制度得以存在的前提是生产的极不发达。

一旦生产力获得发展，最终必然瓦解和淘汰已经过时的社会制度。

在原始社会的末期，由于生产工具的改进，尤其是人们学会了铁矿的冶炼技术，金属工具的使用使生产力水平有所提高，于是家庭和个人劳动代替了原来的集体劳动，公有制解体，产生了私有制。

同时，生产的发展也引起了社会分工和交换的出现。

（二）法律产生的阶级与政治原因及其他因素原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。

第二次是手工业和农业的分离，这乃是一次关键性的社会大分工。

由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。

在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为主，而脱离了生产领域。

由于分工的结果和财富的集中，导致社会上逐渐出现了富人和穷人、剥削者和被剥削者、奴隶主和奴隶之分。

为了巩固自己的统治和剥削地位，奴隶主社会统治集团作为一个阶级，用暴力改变了氏族部落的性质，同时也改变了原始习惯的性质。

即氏族组织变成了暴力组织的国家，原始习惯变成了以国家强制力为后盾的法律。

因此，法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。

法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。

这就是法的起源的根本原因。

（三）法与原始社会氏族习惯的区别法和原始社会的习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法。

并且，它们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似。

然而，二者存在以下的区别：1、二者产生的方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

2、二者体现的意志不同原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。

3、二者调整的内容不同原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。

而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。

如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。

4、二者的根本目的不同原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。

由此可见，法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。

5、二者适用的范围不同原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。

6、二者实施的方式不同原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。

原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。

或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。

而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。

三、法律产生的过程法的起源经历了从氏族习惯到习惯法，再到成文法的发展过程。

法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。

从无法律的原始社会到有法律的奴隶社会，中间有一个过渡时期。

这一时期大体上相当于父系氏族时期，或者说从第一次社会大分工开始到奴隶社会的出现。

随着私有制和阶级的萌芽，原始习惯开始发生变化，原始习惯开始奠基在私有财产基础上。

同时，适应新的经济关系的需要，也产生了新的习惯，如确认债权者权利的债务契约和土地抵押等，明确地反映了有产者的利益和意志，从而使原始习惯的性质逐渐发生了变化。

随后，在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法，以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违犯习惯法者采取特殊的强制措施。

这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。

习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

后来，随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式----成文法。

最早的成文法如古罗马的《十二表法》和古巴比伦的《汉谟拉比法典》等，大都是习惯法的记载；以后，就不限于对已形成的习惯法的记载，而是有预见性地制定新的法律规范，因而具有更大的自觉性。

法的起源的从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。

此外，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响。

法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

原始习惯往往同时又是宗教诫律、道德规范。

在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。

所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。

当然，这些反映到法律中的宗教信条和道德规范已不同于原始社会的氏族戒律和道德习惯，而发生了本质的变化。

随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范的调整行为的类型开始由混沌走向分化。

这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。

四、法律产生的标志（一）国家的产生（二）诉讼和审判的出现（三）权利和义务的分离第二节法律发展的历史阶段一、法的历史类型（一）法的历史类型的概念法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。

奴隶制、封建制和资本主义的法律制度，分别建立在不同的私有制经济关系之上，所体现的国家意志分别来自于奴隶主阶级、封建地主阶级和资产阶级，这三种法律制度都属于剥削阶级类型的法。

社会主义法律制度建立在社会主义公有制经济关系之上，它所体现的国家意志来自于工人阶级及其领导下的广大人民，因而与体现少数剥削者意志和利益的法律制度有着根本的差别，是最高历史类型的法。

（二）法的历史类型的更替法的历史类型更替的一般规律。

这种规律表现在两个方面。

首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。