合同法
之八
合同的担保
(security of contract)
主讲：宋旭明
（songxuming@）
合同法之八合同的担保 (security of contract) 主讲：宋旭明（songxuming@）1
第一节合同的担保概述 2
一、概念 2
二、类型☆ 2
三、反担保☆(counter-guarantee) 2
四、性质☆ 3
第二节保证 4
一、保证概述 4
二、保证合同☆(contract of guarantee) 4
三、保证人7
四、主合同变动时的保证责任承担8
第三节定金 10
一、概念 10
二、种类☆10
三、定金罚则☆11
四、定金与类似概念的区别12
附录13
附一、推荐阅读13
附二、课后习题13
附三、司考真题13
附四、考研真题13
第一节合同的担保概述
一、概念
（一）定义：为确保特定债权人债权的实现，根据约定或法定，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信用即全部财产，保障债务人履行债务的制度。（二）地位：属于特别担保☆
1、一般担保：对一般债权人债权的担保，即为确保特定债权人债权的实现，根据法定，债务人应当以其信用即全部财产保障其债务之履行，债权人则可以在债务人的全部财产因不当处分而减少危及其债权时对该处分行为予以干涉的制度。它是债的法定默示担保方式，表现为债的责任和债的保全。
2、特别担保：对特定债权人债权的担保，即为确保特定债权人债权的实现，根据约定或法定，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信用即全部财产，保障债务人履行债务的制度。
二、类型☆
（一）人保
1、定义：在债务人的全部财产之外附加的以其他人的全部财产所设的担保。
2、类型
（1）保证。
（2）连带债务。(joint-obligation)
（3）并存的债务承担。
（二）物保
1、定义：以债务人或第三人的特定财产所设的担保。
2、类型
（1）抵押。(mortgage/ hypotheca/hypothecation)
（2）质押。(pledge/hypotheque)
（3）留置。(right of retention)
（三）钱保
1、定义：以债务之外的一定数额的金钱所设的担保。
2、类型
（1）定金。
（2）押金。(security deposit)
（3）保证金。(security deposit)
（4）订金。( subscriber fee)
三、反担保☆(counter-guarantee)
（一）定义：第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或第四人向担保人提供担保，担保的对象是，在担保人向债权人承担担保责任之后，担保人不能向债务人追偿时，由该第四人（反担保人）承担追偿责任，或就该第四人或者债务人的特定财产进行优先受偿。（物171-2、担4）
案例0801：甲欠乙债务100万元，甲的朋友丙拟为之提供房屋一幢作为抵押担保。但丙担心将来向甲追偿时风险过大。此时甲的另外一个朋友丁站出来说：“阿丙你且给他办了抵押手续，我的小车让你开走，你作了抵押之后阿甲若是不还你，
把我的车卖了抵钱！”
试问：甲乙丙丁之间的法律关系如何？
（二）特征
1、以担保的存在为前提。
2、以担保关系中的担保人为担保权人。
3、以担保人对债务人的追偿权为所担保的主债权。
（三）方式（担释2）
1、反担保人为债务人：抵押、质押。
2、反担保人为第三人：保证、抵押、质押。
（四）效力
1、反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定。
2、债权人与反担保人之间不存在任何关系，因此债权人不得对反担保人主张权利。
四、性质☆
（一）效力补充性，即债的特别担保是对债的一般担保的效力补充。
（二）债权人特定性，即仅对特定债权人债权予以担保。
（三）标的特定性，即担保设定于特定财产或者第三人的信用之上。
（四）从属性，即与被担保的债权构成主从关系。
1、成立的从属性，主债不成立，担保亦不成立。
案例0802：甲欠乙债务100万元，甲以其某一处房产作抵押，双方办理了登记手续。事后查证，甲乙之间的债权债务关系纯属误会，实际上根本不存在。
试问：甲乙所作房产抵押登记是否成立？
2、变更的从属性，主债内容变更的，担保权利义务关系随之变更。
案例0803：甲欠乙债务100万元，甲转移其汽车一辆给乙占有作为质押。事后甲乙约定将债务减为80万。
试问：汽车担保的债务为多少？
3、效力的从属性，主债权无效，担保随之无效。
案例0804：甲工业企业向乙商业企业借款100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙之房屋一幢作抵押。后甲拒不放款,乙告上法庭,甲、乙之间的借款合同被法庭宣告无效。
试问：乙、丙抵押合同的效力如何？
4、消灭的从属性，主债权消灭，担保随之消灭。
案例0805：甲欠乙债务1000万元，甲以自己所有的楼房一幢作为抵押，朋友丙以汽车一辆作为质押，朋友丁作保证。后甲如期偿还了乙的1000万元。
试问：此时，甲乙之间的抵押合同、乙丙之间的质押合同、乙丁之间的保证合同，应当如何处理？
5、诉讼上的从属性。
（1）某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。（担释128）
（2）主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院。（担释129）
6、范围上的从属性。
案例0806：甲欠乙债务100万，丙为抵押人，抵押物价值为500万元。后甲不能偿还，主债务连同利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用，一共120万元。试问：乙能从丙的抵押物卖款中最多拿走多少？
7、移转上的从属性。
第二节保证
一、保证概述
（一）定义☆：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（二）特征
1、附从性
（1）成立上的附从性：以主债权存在为前提。
（2）范围、强度上的附从性：不超过主债权。
（3）转移上的附从性：随主债权转移。
（4）变更上的附从性：随主债权变更但不得自动增加范围、强度。
（5）消灭上的附从性：随主债权消灭。
2、相对独立性
（1）为独立债务关系，而非主债的一部分。
（2）可以通过约定来对其附从性做一定的突破。
（3）国际商事交易中的保证、国内票据保证具有独立性。
3、补充性
（1）作为对主债务不履行的补充。
（2）在一般保证中作为对债务人一般担保的补充。
二、保证合同☆(contract of guarantee)
（一）当事人
1、债权人。
2、保证人。( guarantor)
（二）特征
1、为单务、无偿合同。
案例0807：甲欠乙债务100万元。甲请丙作保证人，并约定，若丙作保证人，甲支付丙2万元。丙应允，与乙签订了保证合同。
试问：该保证合同是否体现了单务无偿性？
2、为诺成合同。
3、为要式合同。（担13）
4、为从合同。
（三）内容
1、主债权种类及数额。
注意：几种特殊主债权的保证
a.专属性债权：转化为损害赔偿请求权后可以保证。
b.自然债权（担释35）
（a）先成立保证再转变为自然债权的，保证人负担自然保证债务。
（b）直接保证自然债权的，保证人负担完全保证债务，但保证人善意的除外。
c.将来债权：成立最高额保证。
2、债务人履行债务的期限。
3、保证方式
（1）一般保证(general guaranty)
①基本关系：债务人不能履行债务时保证人才开始承担保证责任，即主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝，该拒绝权为先诉抗辩权。(benefit of discussion) 案例0808：甲欠乙债100万元，主合同约定6月1日之前甲还款。丙为保证人，保证合同约定：“若甲不能履行债务时，由丙承担保证责任。”6月1日过后，乙找甲，甲表示无力清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。
试问：丙应如何应对甲的请求？
②先诉抗辩权丧失的情形
a.债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的。
b.债务人破产案法院已经受理，中止执行程序的。
c.保证人书面弃权的。
案例0809：甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款100万元。
试问：丙能否拒绝？
③诉讼地位（担释125）
一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
（2）连带责任保证(joint liability guaranty)
①基本关系：一旦主债务人到期不偿还债务，债权人可请求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任，还可一并要求债务人、保证人承担连带责任。
②确定方式（担18、19）
a.约定：通过保证合同直接约定为连带责任保证。
b.推定：保证合同未明确约定保证方式的，推定为连带责任保证。
案例0810：甲欠乙债务100万元，乙丙签订保证合同。后甲到期不还，乙请求丙还清。
试问：丙能否拒绝？
③诉讼地位（担释126）
连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提前诉讼。
4、保证担保的范围：若无约定，为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。（担21）
5、保证期间
（1）性质：债权人请求保证人承担保证责任的除斥期间。
（2）确定
①有约定从约定，但有两个例外：
a.约定为本息还清时为止的，视为约定不明，法定为2年。（担释32-2）
b.约定的期限早于或者等于主债务履行期限的，等于没有约定，推定为6个月。
②无约定的：一般为主债务履行期届满之日起6个月。（担25-1、26-1）
（3）效力
①在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（担25-2）
案例0813：甲欠乙债务100万元，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于10月10日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。
试问：丙是否有责任？
②在连带责任保证的保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（担26-2）
案例0814：甲欠乙债务100万元，约定3月1日前还款，丙为连带责任保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于9月1日诉甲，要求还款，胜诉。但甲无财产，执行未果。10月10日，乙诉丙，要求丙承担责任。
试问：丙有无责任？
注意：保证期间债权人的行为决定着其要求承担保证责任的权利是否存在，在一般保证和连带责任保证中，这种行为的表现方式不同，分别是诉讼、仲裁行为或者请求行为，这种行为针对的对象也不同，分别是债务人和保证人，但是都决定着保证责任的成立，因此都是保证期间。一旦确定保证责任成立。债权人又应当在多久期间之内行使该项权利，则另属于保证债务诉讼时效期间的问题。
（4）保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系
①债权人唯有在保证期间尚未经过之时为法定行为，方能要求保证人承担保证责任，亦即在债权人与保证人之间现实地发生保证债务关系，也才可能就这一债务关系存在诉讼时效期间。
②保证债务关系发生之后，其实现还依赖于债权人在诉讼时效期间提出债务清偿要求，时效期间经过则胜诉权消灭，否则受法律保护。
③保证债务诉讼时效期间的计算，因保证方式而不同：（担释34）
a.一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
b.连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
案例0815：甲欠乙债务100万元，约定2002年3月1日还款，丙为一般保证人。后甲到期未还。乙于2002年8月1日诉甲，11月1日判决生效，乙胜诉。但甲无财产可供执行。
试问：乙最迟应在什么时候请求丙承担责任，否则乙对丙的权利不再受法律保护？案例0816：甲欠乙债务100万元，约定2002年3月1日还款，丙为连带责任保证人。后甲到期不还。乙于2002年8月1日曾书面请求丙承担保证责任，丙收到请求后并未还款。
试问：乙最迟应当在什么时候请求丙承担保证责任，否则乙对丙的权利即不受法律保护？
6、保证合同约定的其他事项。
三、保证人
（一）可为保证人的范围
1、法人。
2、其他组织（担释15）
（1）依法登记领取营业执照的独资、合伙企业。
（2）依法登记领取营业执照的联营企业。
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业。
（4）经民政部门核准登记的社会团体。
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
3、自然人。
注意：作为保证人，不因不具有完全代偿能力而免责。
案例0817：甲欠乙债务10万元，甲之友丙与乙签订了保证合同，此时丙自有财产不足10万元。后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿10万元。丙在答辩状中称，“本人自有财产不足清偿，请免除我的保证责任。”
试问：法院应当如何处理丙的答辩请求？
（二）不可为保证人的范围
1、主债务人：不可。
2、国家机关（担8）
（1）原则上不可。
（2）经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
3、公益法人（担9、担释16）
（1）原则上不可。
（2）从事经营活动中的公益事业单位、社会团体除外。
4、企业职能部门：绝对不可。
5、企业法人分支机构
（1）在法人书面授权范围内的，有效。（担10-2）
（2）法人书面授权范围不明的，有效。（担释17-2）
（3）无授权或超出授权范围的，无效。（担29）
（三）共同保证☆
1、定义：保证人为两人以上的保证。（担12）
2、类型
（1）按份共同保证
①定义：各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额的保证。
②产生方式
a.共同约定。
b.分别约定。
案例0818：甲欠乙债1000万元，甲的友人丙于6月1日与乙签订保证合同，约定甲不能偿还时，丙承担700万元清偿责任。6月2日甲另与一友丁与乙签订保证合
同，约定甲不能偿还时，丁承担300万元的清偿责任。
试问：乙丙丁之间为何种关系？
（2）连带共同保证
①定义：债务人到期不能清偿债务，各保证人连带承担保证责任。
②产生方式
a.各保证人明确约定连带责任。
b.各保证人未约定保证份额：（担释19）
（a）各保证人同时与债权人订约时未约定份额。
（b）各保证人分别与债权人订约时未约定份额。
③效力
a.各保证人在对债权人的外部关系中承担连带责任。
b.各保证人在内部关系中承担按份责任，份额有约定从约定，无约定推定为均额。
c.保证人之一承担保证责任后，取得两项权利，即对债务人的追偿权和对其他保证人的追偿权，两项追偿权在数额上有区别，在顺序上有先后。即：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”（担释20-2）
案例0819：甲欠乙债1000万元，丙丁与乙签订保证合同。后甲到期不能偿还，乙要求丙偿还1000万元。
试问一：丙能否拒绝？
试问二：若丙应乙的请求偿还了1000万元，可以如何行使追偿权？
四、主合同变动时的保证责任承担
（一）主合同变更时的保证责任承担☆
1、保证期间，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。（担22）
案例0820：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，乙、丁达成协议，将乙对甲的债权转让给丁，并通知了甲、丙。
试问：丙是否承担保证责任？
注意：两个例外（担释28）
a.保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任。
b.保证人与债权人事先约定禁止债权转让。
2、保证期间，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是：（担23）
（1）经债权人许可。
（2）经保证人书面同意。
案例0821：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，甲、丁达成协议，甲对乙的债务转让给丁，并征得丙的书面同意，但乙不知情。
试问：丙的保证责任有无变化？
案例0822：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，甲、丁达成协议，甲对乙的债务转让给丁，并征得乙的书面同意。征求丙的提示时，丙碍于情面，点头表示同意。后丁不能如期还款，乙请求丙还款。丙予以反悔，表示不承担责任。
试问：丙的反悔应否得到支持？
3、主合同内容变更的，应经保证人的书面同意，否则保证人“不再承担保证责任”。（担24）
（1）债权数额变更的（担释30-1）
①征得保证人书面同意，保证人依变更后的主债权额承担责任。
②未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担责任。
③未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。
案例0823：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，甲乙协议将债务变更为120万元，丙不知情。
试问：此时丙的保证责任数额为多少？
案例0824：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，甲乙协议将债务变更为80万元，丙不知情。
试问：此时丙的保证责任数额为多少？
案例0825：甲欠乙债务100万元，约定10月1日之前偿还，丙为保证人。9月1日，甲乙协议将债务变更为120万元，丙书面同意。
试问：此时丙的保证责任数额为多少？
（2）履行期限变更的（担释30-2）
①征得保证人书面同意，保证人依变更后的履行期限承担责任。
②未经保证人书面同意，保证期间仍为原合同约定或法定期间。保证人对履行期限延长后增加的主债务不承担责任，但对原定期限内的债务仍承担相应的保证责任。案例0826：甲欠乙债务100万元，丙为保证人，约定2002年6月1日前甲还钱，保证期间为7个月。2002年3月1日，甲乙补充协议：甲可在2002年10月1日还钱。丙不知情。2002年6月1日至10月1日期间，债务增长到110万元。
试问一：丙的保证期间何时结束？
试问二：丙的保证责任金额为多少？
（3）新贷偿还旧贷的（担释39）
①主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
②新贷与旧贷系同一保证人的除外。
案例0827：甲企业借乙银行人民币1000万元，借期1年，无利息，丙为保证人。1年后，甲无力偿还，后甲乙达成协议，乙再贷给甲一笔无息借款2000万元，但实际到账1100万元，其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。对于甲乙的第二笔借款，丙既未再提供担保，也不知情。
试问：此时丙的担保责任是多少？
案例0828：甲企业借乙银行人民币1000万元，借期1年，无利息，无保证人。1年后，甲无力偿还，后甲乙达成协议，乙再贷给甲一笔无息借款2000万元，但实际到账1100万元，其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。丙为保证人，但丙对于其中900万元借款用于偿还第一笔借款的事毫不知情。
试问：此时丙承担责任是多少？
案例0829：甲企业借乙银行人民币1000万元，借期1年，无利息。1年后，甲无力偿还，后甲乙达成协议，乙再贷给甲一笔无息借款2000万元，但实际到账1100
万元，其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。丙为两笔贷款的保证人。
试问：此时丙的担保责任是多少？
（二）主合同解除时的保证责任承担☆
“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。” （担释10）
第三节定金
一、概念
（一）定义：为担保债权，依当事人双方的约定，一方于合同履行前给付对方一定的金钱。
（二）定金合同的特征
1、为要式合同（担90）
2、为实践合同（担90、担释119）
案例0830：甲乙于6月1日签订购销合同，内有定金条款，约定甲向乙给付定金10万元。后甲于6月15日交付8万元给乙，乙予以接受。
试问一：定金合同何时成立？
试问二：定金数额多少？
3、限额性（担91、担释121）
（1）定金数额由当事人自由约定，但不得超过主合同标的的20％。
（2）超过的部分无效，以不当得利处理。
案例0831：甲乙于6月1日签订购销合同，款项为30万元，合同内有定金条款，约定甲向乙给付定金10万元。后甲于6月15日交付8万元给乙，乙予以接受。
试问一：该笔交易的定金实数为多少？
试问二：多出的2万元应当怎么处理？
二、种类☆
（一）订约定金（立约定金）
1、效力：以定金的交付作为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，则依定金罚则处理。（担释115）
2、适用：商品房买卖中常见。
案例0832：甲欲买房，看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508套房。乙售楼人员告知甲：“你可先交定金1万元，我公司为你保留半个月，半个月内你来签商品房买卖合同。”甲当场交付定金1万元。10天后，甲去乙处签约，售楼人员告知甲：“此房已售出，你可看看其他房是否适合您。如若不适合，1万元退给您。”甲怒，诉至法院，要求乙双倍返还定金2万元。
试问：甲的请求能否得到支持？
（二）成约定金
1、效力：以定金的交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立或不生效。（担释116）
2、适用：收受定金方处于优势时常见。
案例0833：甲为一县城家电经销个体户，欲从某大型彩电生产商乙处进货1000台彩电，乙出产的彩电很畅销。乙于6月1日告知甲：“进货可以，必须先交定金。”甲允诺，双方于当天签订彩电购销合同，约定：“甲须在8月1日前汇定金10万元
至乙账户，否则合同不成立。”后甲于7月1日将10万元汇入。
试问：甲乙的购销合同何时成立？
案例0834：甲为一县城家电经销个体户，欲从某大型彩电生产商乙处进货1000台彩电，乙出产的彩电很畅销。乙于6月1日告知甲：“进货可以，必须先交定金。”甲允诺，双方于当天签订彩电购销合同，约定：“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户，否则合同不成立。”8月1日过后，甲未汇款。9月1日，甲请求乙发货800台，乙随后发货，甲接受。
试问：甲乙的购销合同是否成立？
（三）解约定金
1、效力：双方约定在定金交付之后，双方均享有单方面合同解除权，但解除权的行使以承担定金罚则作为代价。（担释117）
2、适用：常用于双方互不信任的情形。
案例0835：甲欲从乙处购买货物一批，货款1000万元。若交易成功，双方均获利不菲。但乙唯恐甲订约之后另到别处购买，甲则唯恐乙订约之后另向他人出售。于是双方在购销合同中约定：“合同成立后，甲付乙定金200万元，若甲将来解约，乙有权没收200万元；若乙将来解约，双方返还定金400万元。”
试问：甲乙之间的定金属于何种类型？
（四）违约定金
1、效力：一方违约导致双方丧失合同目的时，按照定金罚则处理。（担89、合115、担释115）
2、适用：最为常见，最早为我国立法承认。
（五）证约定金
1、效力：以定金的交付作为订立主合同的证据。
2、性质：并非独立类型的定金，而是定金合同兼具的证据功能。
案例0836：甲乙口头约定一项购销合同，约定甲先交定金10万元，1个月之后乙向甲供货，甲付货款100万元。当时无其他任何第三人在场。甲交定金给乙时，让乙写了一张定金收据。一个月后，甲要求乙供货，乙声称双方无任何合同关系。甲诉至法院，法官要求甲就购销合同举证，甲无证可举，但出示了定金收据。
试问：此收据能否起到证明双方订有购销合同的事实？
三、定金罚则☆
（一）基本含义
1、交付方违约的，定金丧失。
2、收受方违约的，双倍返还。
（二）适用定金罚则的情形（担释120、122）
1、一方根本违约的
“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”（担释120）
2、一方部分违约的
“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”（担释120）
案例0837：甲水泥销售公司与乙水泥厂订立一项购销合同，约定甲向乙支付定金10万元，乙于6月1日之前送水泥1000吨给甲。后乙于6月1日交付水泥800吨，并言明往后无货可交了。
试问：乙应当返还给甲多少定金？
3、因第三人原因根本违约的（担释122）
因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
案例0838：甲水泥销售公司与乙水泥厂订立一项购销合同，约定甲向乙支付定金10万元，乙于6月1日之前送水泥1000吨给甲。后乙于6月2日送到。甲以乙违约为由，要求乙双倍返还定金20万元。
试问：甲的要求应否得到支持？
（三）不适用定金罚则的情形
1、因不可抗力致使主合同不能履行的。（担释122）
2、因意外事件致使主合同不能履行的。（担释122）
3、双方均违约的。
四、定金与类似概念的区别
（一）定金与预付款的区别
1、预付款(advance payment)
（1）定义：合同一方预先支付给对方的一部分货款，其目的在于帮助对方履行合同。
（2）效力：收受方将来违约的，应返还预付款及其利息；收受方依约履行的，交付方履行剩余付款义务即可。
2、定金与预付款的区别
（1）预付款不适用双倍返还或丧失规则，无惩罚性，定金反之。
（2）预付款本身系主合同标的之一部分，定金则系外在于主合同标的。
案例0839：甲农产品公司与乙农户订立一农产品购销合同，约定乙于秋收之后交付甲大豆1万斤，总价款2万元。合同订立之后，甲支付预付款2000元，以助乙购买种子、化肥、农药。乙于秋收之后，将其所收获的大豆全部以2.5元/斤的价格卖给了丙公司。
试问：就乙所收受的2000元，乙应承担什么责任？
（二）定金与订金的区别
1、订金
（1）定义：一方预先交付给对方的作为己方履约担保的一笔现金。
（2）适用：承揽、服务合同等。
（3）效力
①双方均依约履行的，订金返还交付方或抵作交付方应付款项之一部分。
②交付方违约的，订金没收。
③收受方违约的，返还订金及其利息。
案例0840：乙酒店生意火爆，甲急于宴客，打电话给乙订当晚包厢一个。乙告知甲：“须前来交付订金300元。”甲赶赴交付。
试问一：若甲当晚未去就餐，订金如何处理？
试问二：若乙由于工作人员疏忽未给甲保留包厢，订金如何处理？
2、定金与订金的区别：订金的担保功能和惩罚性仅仅针对交付订金的一方，定金罚则则对双方适用。
（三）定金与保证金的区别
1、保证金
（1）定义：一方预先交付给对方的一笔现金，其目的在于担保标的物的返还。
案例0841：甲在乙电脑租赁部租赁电脑一台，乙告知甲：“依本部规定，您必须交6000元现金，才能提走电脑。租赁期满之后若返还电脑且无损坏，6000元归还给您；若不返还电脑或者有损坏，在6000元内相应扣除，余额退还给您。”
试问：该6000元的性质为何？
（2）效力：为将来可能发生的标的物损害赔偿金提供担保。
2、定金与保证金的区别
（1）保证金仅仅具有补偿性，定金具有惩罚性。
（2）保证金仅对一方适用，定金则对双方适用。
（四）定金与类似制度在司法实践中的适用☆
1、当事人交付的现金没有约定为定金性质的，当事人事后主张为定金，不予支持。（担释118）
2、当事人约定为订金、保证金等，但同时规定有定金性质的，当事人事后主张为定金，应予支持。
案例0842：甲乙订立一项承揽合同，约定：“甲订做皮鞋一双，价格500元；甲交付订金50元整。若将来甲不支付价款，50元没收；若乙不能依约交付皮鞋，双倍返还订金100元。”后乙未能做成该双皮鞋，甲要求乙返还100元，乙称只还50元，诉至法院。
试问：法院应如何处理？
附录
附一、推荐阅读
1、崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第186-226页。☆√
附二、课后习题
1、论合同债权之担保的类型。
2、论保证的类型与效力。
3、论保证期间的性质。
4、论定金的类型。
5、论定金罚则。
附三、司考真题
见张能宝主编：《司法考试历年试题及考点归类精解?民法》，法律出版社2012年版，第39-45页。☆√
附四、考研真题
一、填空题
1、保证人保证范围不明确的，推定保证人对（全部债务）承担保证责任(北大1997)
三、判断题
1、在共同保证中，各保证人应承担连带责任。( )(武大1998)
合同法与担保法实务练习题 判断题： 1、债权人转让权利的，无需征得债务人的同意。 A、对 B、错 题目解析：根据《合同法》的规定，债权人转让合同权利的，无需征得债务人的同意,只要当事人与受让人之间达成意识达成合意,并通知债务人即可。 2、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。 3、一方以胁迫手段订立的合同，该合同无效。 A、对 B、错 题目解析：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效。 4、留置形式的担保，可适用于一切形式的合同。只要对方不履行合同义务，当事人一方即可变卖扣留的财产，用于清偿对方所欠自己的债务。 A、对 B、错 题目解析：留置适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。 5、同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 A、对 B、错 题目解析：《担保法》规定：抵押合同是以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。 6、故意不履行合同的，应当承担违约责任；过失不履行的，应当减免责任。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 7、当事人约定违约金的，一旦违约，就应当严格按照约定的数额予以追偿。 A、对 B、错 题目解析：《合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 8、由于商业广告是向不特定的人发出的，所以均应视为要约邀请。 A、对 B、错
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 物权法合同法担保法 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】
绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）
通过对合同法的学习 让我们对合同法的理论有了一定的了解 对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识。也让我们认识到了合同订立的形式、相关程序和从合同签定到合同履行过程中应注意的各项问题。合同法的理论性和实践性都很强 在我们实际的学习和生活中 合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。合同的履行是实现当事人权利的重要途径。合同的履行以有效合同为前提 无效合同谈不上履行的问题。合同的履行应按照法徇规定和合同的约定来进行 并遵守，适当履行、协作履行、经济合理履行的原则 全面履行合同义务。 作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识 这对我们来说丌无裨益 一毕业我们就会签订一系列的合同 就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关亍毕业大学生的在签订就业合同后 在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候 用一些口头合同 含糊合同 单方合同 生死合同等丌平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以 了解一些合同法的理论和知识 知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任 当事人是需要承担这种民事责任的 这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上 在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时 有徆大的帮助。我们大学生应该学会用法徇这把强有力的武器来维护自己应该享有的权利。 劳动法就是一部保护劳动者合法权益，明确劳动合同双方当事人权利与义务的一部法律，它是一部与我们的生活密切相关的一部法律。劳动法维护的是劳动者的合法权益，肯定少不了劳动的主体——人，劳动与每个人都分不开，现在，我们还在校园里生活，学习，花着父母辛辛苦苦赚来的钱，但是，终究我们会离开校园，走上社会，成为一名劳动者，像我们的父母一样，为生活而忙碌奔波。 现实生活中，我们可以看到很多不合理的现象，如超期加班，克扣工资，不为员工上社保，妇女就业受歧视等，这些问题之所以会产生，就是因为有些人不懂法律。这时，我们就会知道劳动法对于我们有多么重要。学习劳动法，我知道了一些维护自己权利的知识和办法，我相信，这会对我以后的工作和生活带来许多帮助。劳动法的颁布促使全体的劳动者能够得到相应的正当待遇，从而体现出个人的人生价值，并且间接的保障了伟大的社会主义的经济秩序的稳定，社会的稳定又能促进个人的人生价值创造，使其进入一个良性循环。在实际劳动过程中，当发生劳动争议时，劳动法为我们指明了争取自己正当权益的方式，争取正当权益的地点，另外它也规定了我们劳动者应当去做的，劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力，同样拥有我们所应承担起自己应当承担的义务。虽然课程已经接近了尾声，但我们还要进一步关注和学习劳动法，在今后的生活中，运用劳动法知识维护自己的合法利益。
担保合同法律意见书 本律师通过对当事人双方的抵押借款意向做了初步的了解结合我国现行法律、法规及商业地产法律实务对如何进行实际操作作出以下意见： 一、步骤： 1、签署借款合同约定借款种类、用途、数额、利率、期限及还款方式、违约责任等； 2、签署房产买卖合同（需到房产中介）并在网上备案锁定防止该房产所有人将该房再次交易； 3、到公证处进行委托公证借款人委托出借人或其指定人员全权代理有关该房产过户、登记等手续的办理办理完公证手续后将以下“二”中所涉及的证件原件部分交由买受人保管； 4、到房地产交易中心办理“持证抵押登记”手续并办理“最高额抵押”手续出借人在登记的七日后到交易所领取《他项权利证明》并妥善保存等到债权消灭时双方再到交易中心撤销抵押 二、借款方需事前准备的材料： 该抵押房产的产权证、本人户口本、身份证、结婚证、银行贷款合同及近期对账单一份如该房产证上有孩子的名字若该孩子未成年 则需提供出生证；若已成年未婚则需提供其未婚 的单身证明（户口在外地的到当地居委会开具；户口在本市的需到民政局或派出所开具）若成年已婚则需提供户口本、身份证、结婚证（以上证件均需原件）
三、出借方的事前准备： 1、根据借款方提供的房产地址到房产交易中心查询信息除银行贷款外有无另行抵押、查封、扣押、冻结或其他预告登记； 2、根据借款方提供的身份资料通过有关部门查询资信及全国范围内的银行贷款情况意在对其自身经济状况做一个全面的分析并对其 偿还能力做一个评估尽量的控制出借方的风险但此项查询需另行收费； 3、 四、出借方的风险： 1、该房如有租约因租约在前抵押在后以及“买卖不破了解该房屋的实际居住情况租赁”原则对抵押权的实现会造成一定程度上的障碍；并且租赁人有优先购买权如其未放弃优先购买权其有权提出撤销房 东和我方签署房屋买卖合同； 2、如果借款人在外有大量的到期债务其他债权人可以通过法院来执行其名下的包括该抵押房屋在内的所有财产； 3、一旦借款合同到期借款人无法偿还债务势必通过折价、 拍卖、变卖的方式将房屋变现其所得款项优先偿还银行贷款但势 必会因一些必要费用而遭受不必要的损失 五、名词解释： 最高额抵押——是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保最高额抵押权所担保
1.合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2.合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 3.诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。 4.实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。 5.格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。 6.合同法基本原则：对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。 7.要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 8.要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 9.要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。 10.承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 11.承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。 12.拍卖：拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。 13.拍定：拍卖人在竞买人所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。 14.强制缔约：是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义 务。这也就是说，此方合同当事人在对 方提出要约的时候，非有正当理由不得 拒绝承诺。 15.附合缔约：是指合同条款由当事人 一方预先拟定，对方只有附合该条款表 示出来的意思，方能成立合同的缔约方 式。 16.缔约过失责任：是指在合同缔结过 程中，一方因违背其依据诚实信用原则 所应尽的义务，而致使另一方的信赖利 益遭受损失时，所应承担的民事责任。 17.附条件的合同：是指合同当事人约 定某种事实状态，并以其将来发生或不 发生作为该合同生效或者解除依据的合 同。 18.附期限的合同：是指以将来确定到 来的期限作为合同的条款，并在该期限 到来时合同的效力发生或终止的合同。 19.无效合同：指合同已经具备成立要 件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、 确定、当然地不发生法律力。 20.可撤销的合同：是指已经生效但因 当事人的意思表示没有表现其真实意 志，违反自愿原则而可由一方当事人请 求撤销的合同。 21.效力未定合同：是指已成立的合同 因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚 未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝 的意思表示才能确定自身效力的合同。 22.合同的履行：是指合同的当事人按 照合同的约定，全面完成各自承担的合 同义务，使合同关系得以全部终止的整 个行为过程。 23.全面履行原则：又称正确履行原则 或适当履行原则，是指合同的当事人必 须按照合同关于标的、数量、质量、价 款或报酬、履行地点、履行期限、履行 方式等的约定，正确而完整地履行自己 的合同义务。 24.协作履行原则：是指当事人在合同 的履行中不仅要适当、全面履行合同的 约定，还要基于诚实信用原则，对对方 当事人的履行债务行为给予协助，使之 能够更好地、更方便地履行合同。 25.同时履行抗辩权：是指在未约定先 后履行顺序的双务合同中，当事人一方 在对方未为对待给付以前，有拒绝自己 给付的权利。 26.先履行抗辩权：是指在有先后履行 顺序的双务合同中，后履行的一方有权 要求应该先履行的一方先行履行自己的 义务，如果应该先履行的一方未履行或 者履行不符合约定，后履行的一方有权 拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相 应的履行请求。 27.撤销权：指债权人在债务人放弃对 第三者的到期债权、实施无偿处分财产 或以非正常低价处分财产的行为而妨害 其债权实现时，依法享有的请求法院撤 销债务人所实施的上述行为的权利。 28.合同的变更：所谓合同的变更，在 一般情况下都是指依法成立的合同于其 尚未履行或者尚未完全履行完毕之前， 由当事人达成协议而对其内容进行修改 和补充。 29.合同的转让：是指在合同的内容与 客体保持不变的情形下，将合同由原来 的主体转移给别的主体的一种法律行 为。 30.合同权利和义务的概括移转：是指 债权债务一并转移给第三人，由其完全 代替出让人的法律地位，成为合同法律 关系的新的当事人。
《银行合同法担保法物权法风险防范案例解读》培训课纲【课程背景】 当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖延还款或摆脱担保责任，导致不良贷款增加，信贷风险呈不断增大的趋势。 【授课时长】 一天 【课程收益】 张绪才老师多年来从事金融法律风险防范实务研究，通过办案实践及与金融、司法部门有关部门和人员调研交流，开发出本课程，对信贷业务中主要的法律风险点，以案例的形式展现出来，并举一反三、融汇贯通，让业务人员增强风险意识，掌握法律实务知识和技能，提高业务能力和水平，避免业务风险和从业人员的职业道德风险。 【授课对象】 商业银行、小额贷款公司、担保公司等金融机构从业人员。 【课程特色】 1、独特的专业优势：张绪才老师系资深专业律师，法律功底深厚、办案实践经验丰富，法律培训针对性、实操性强。 2、独特的讲课技能和风格：张绪才老师最大的特点是不讲理论讲案例，不讲术语讲白话，理论案例化、案例故事化、事故情节化、情节实战化；对课件及案例进行精心设计，逻辑严密，构思巧妙，把法律知识融入到生活社会现象；讲课风格生动风趣，寓教于乐；讲解法律深入浅出、通俗易懂，让学员听得懂、愿意听；综合运用文字、图片、影音、互动等方式，充分调动学员的积极参与互动、现场理解感悟，课堂气氛轻松活泼，摆脱了纯讲理论的刻板模式，取得了较好的效果。 【课程大纲】 第一部分信贷法律风险防范之“道” 一、讨论思考：贷款到期不还怎么办？——贷款不能按时足额收回 1、为什么不还？有哪些风险因素？——还款意愿和还款能力 2、为什么会发生诉讼？——非诉清收效果如何？ 3、诉讼能打得赢吗？有哪些风险因素？——合同效力、有无证据和证据效力、诉讼时效和担保期间等。
07-08合同法试题 共页第 页 中国民航学院2007－2008学年第一学期 《合同法》期末考试试卷 课程编号：试卷类型：A 考试形式：闭卷考试日期：08年元月8日 注意事项：1.试卷后两页为草稿纸，能够撕下；2.不准携带任何书籍、资料、纸张等。 一、单项选择题（每题2分，共40分） 1、下列各项中体现合同性的是（） A、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不阻碍租赁合同的效力 B、债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可要求人民法院撤销债务人的处分行为 C、债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D、当事人一方因第三人的缘故造成违约的，应向对方承担违约责任 2、甲明知自己的汽车被盗，仍旧主动地与乙磋商订立汽车买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用如想获得赔偿可及于（） A、违约责任 B、侵权责任 C、缔约过失责任 D、违约责任或缔约过失责任 3、甲对乙声称：“我现在手头比较紧张，正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值１０万元。”乙当即向甲表示：“我情愿以１０万元购买此套家具。”对此，下列判定正确的是（） A、甲对乙的表示构成要约 B、乙对甲的表示构成承诺 C、甲对乙的表示构成承诺 D、乙对甲的表示构成要约
4、某水泥厂与建筑公司于２０００年５月１日签定买卖合同，约定水泥厂于２０００年６月１日往常向建筑公司提供２００吨水泥。５月中下旬，因水泥厂所在地发生洪水灾难忙于抗洪而无法完成生产，该厂将该情形及时通知了某建筑公司。但建筑公司未予以重视，也未组织新货源，并在６月初督促水泥厂交货，水泥厂未能交货，造成某建筑公司停工窝工缺失。到７月１０日，由于建筑公司仍未能组织新货源，导致延误工程进度，因此支付发包方拖延违约进５万元，有关该案表述错误的是（）A、水泥厂是因不可抗力而导致拖延交货B、水泥厂在取得主管机关灾情证明后，可免于承担建筑公司停工窝工的缺失C、延迟违约金５万元是由于建筑公司未组织新货源所造成的扩大缺失，应由建筑公司自己承担D、水泥厂可免于赔偿建筑公司停工窝工缺失，但应承担５万元拖延违约金的赔偿责任 5、某公司向某木材厂提出购买力１０００立方米的一级松木，某木材厂同意供货，但表示因一级松木货源紧张，这１０００立方米木材中一级松木只占８０％，某公司表示同意。该木材厂的行为属于下列选项中的那种性质（） A、要约 B、承诺 C、要约邀请 D、交叉要约 6、我国甲公司与国外乙公司互相通过电传达成一项小麦买卖协议，双方约定应签订合同确认书。甲公司在未签定确认书时，即向乙公司发货，乙公司拒收。按照有关法律规定，下列哪项正确？（） A、双方的合同无效 B、双方的合同未成立 C、双方的合同效力待定案 D、以上都不对 7、上海甲公司向北京乙公司以信件发出承诺通知。甲公司于九月一日将信投入信箱，该信到达乙公司所在地邮局日期未九月四日，送到乙公司传达室的时刻是九月五号，因乙公司董事长外出，于九月六日才受到此信。那么承诺何时生效？（） A、9月1号 B、9月4号 C、9月5号 D、9月6号 8、甲与乙签定一份合同，在以下各项合同内容中，属于附条件的是哪一项？（）
YF-ED-J5227 可按资料类型定义编号 民间担保合同实用版 An Agreement Between Civil Subjects To Establish, Change And Terminate Civil Legal Relations. Please Sign After Consensus, So As To Solve And Prevent Disputes And Realize Common Interests. （示范文稿） 二零XX年XX月XX日
民间担保合同实用版 提示：该合同文档适合使用于民事主体之间建立、变更和终止民事法律关系的协议。请经过一致协商再签订，从而达到解决和预防纠纷实现共同利益的效果。下载后可以对文件进行定制修改，请根据实际需要调整使用。 民间担保合同范文一 借款人： 担保人： 出借人： 本合同各方根据《中华人民共和国合同 法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人 民共和国民法通则》、等规定，本着平等、自 愿、诚实守信、协商一致的原则，为明确责 任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵 守。 第一部分借贷条款
第一条借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。 第二条借款金额：借款金额为人民币(大写)：元整，小写：￥元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。 第三条借款期限：借款期限为个月，自本合同签订之日起到xx年xx月xx日止。 第四条借款利率： 借款期限内的利率为银行同期贷款利率的四倍。即利率%的四倍。 第五条还款方式： 借款到期时一次性还清全部本金。 第六条如出现下列情形，出借人有权随时要求借款人在约定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息：
第一章合同法概述 一、合同的概念和种类 1、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2、合同的种类 合同的种类包括商事合同和非商事合同、国内合同和涉外合同、有名合同和无名合同、标准合同和非标准合同、主合同和从合同、要式合同和不要式合同、双务合同和非双务合同、有偿合同和无偿合同。 二、合同法律制度概述 1、我国合同法的发展经历了三个阶段。（1）新中国成立至1956年；（2）1957年至十一届三中全会；（3）十一届三中全会以后。 2、合同法的基本原则。（1）平等自愿；（2）遵守法律和公共秩序；（3）公平守约；（4）诚信。 思考题：1、什么是合同？它有什么特征？ 2、合同是如何分类的？ 3、如何理解合同法的基本原则。 第二章合同的订立 一、合同的订立概述 1、合同的订立是两个或者两个以上的当事人为设立、变更或者终止相互之间的民事权利义务关系而进行协商并促成合意的法律行为。 2、合同主体。包括自然人、法人和其他组织。 二、要约与承诺 1、要约。是当事人一方向他方发出的希望与其订立合同的意思表示。（1）要约应当具备法定条件。（2）要约的约束力体现为对要约人和相对人两方面。（3）要约的形式主要包括口头要约和书面要约。 2、承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。 三、合同的成立 1、合同成立是基于合同订立而产生的结果。合同订立反映的是当事人双方就合同的主要内容进行协商达成协议的全部过程。 2、合同的形式和内容。合同的形式包括书面、口头和其他形式。合同的内容包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。 四、格式合同 格式合同是指合同当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。 五、先合同义务与缔约过失责任 1、先合同义务。依据诚实信用原则，当事人在订立合同期间负有充分注意义务，由于当事人的注意义务先于合同成立而产生，并且不同于合同本身所约定的给付义务，因此，成为先合同义务。 2、缔约过失责任。是指当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。
全国2010年10月自学考试合同法试题 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 1.合同是反映交易的法律形式，我国立法将合同定义为( C ) A.契约 B.允诺 C.协议 D.条约 2.下列选项中，属于单务合同的是( B ) A.买卖合同 B.赠与合同 C.互易合同 D.租赁合同 3.下列选项中，不属于 ．．．无效合同类型的是( C ) A.恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同 B.以合法形式掩盖非法目的的合同 C.重大误解的合同 D.违反法律、行政法规强制性规定的合同 4.《合同法》第94条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方有权解 除合同。”理论上将其归类于( C ) A.协议解除 B.约定解除 C.法定解除 D.意定解除 5.下列选项中，关于合同解除的正确表述是( A ) A.在合同有效成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向未来消灭的行为 B.合同有效成立后，由当事人一方为意思表示，使继续性合同关系向将来消灭的行为 C.合同有效成立后，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，而使已经生效的合同归于无效 D.当事人可以在合同中附解除条件，当所附条件成就时，合同所确定的权利义务消灭 6.根据合同法的基本理论，缔约过失行为违反了合同法的( B ) A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.合法原则 D.鼓励交易原则 7.根据合同法原理，我国合同法规定的定金属于( C ) A.立约定金 B.证约定金 C.违约定金 D.解约定金 8.在大陆法国家，被称为债法最高指导原则或“帝王规则”的是( B ) A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.合法原则 D.鼓励交易原则 9.下列选项中，不属于 ．．．合同法的合法原则内容的是( C ) A.遵守法律 B.遵守行政法规 C.遵守行政规章 D.遵守社会公德 10.当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务。 该权利被称为( C ) A.先履行抗辩权 B.不安抗辩权 C.同时履行抗辩权 D.后履行抗辩权 11.先给付义务人按不安抗辩权规定拒绝自己的给付后，后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并 且不提供担保的，先给付义务人有权( C ) A.中止履行 B.变更合同 C.解除合同 D.拒绝履行 12.债权和债务同归于一人，原则上致使合同关系消灭，指的是( A ) A.混同 B.免除 C.抵销 D.提存 13.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某 几宗债务的现象，我们称之为( B ) A.清偿 B.清偿抵充 C.代为清偿 D.抵销 14.下列选项中，能够构成合同部分履行的条款是履行的( A ) A.数量 B.质量 C.方式 D.期限 15.下列选项中，属于违约责任形式，但不可以并用 ．．．．．的是( D ) A.损害赔偿与定金 B.损害赔偿与实际履行 C.损害赔偿与修理、重作、更换 D.定金与违约金 16.根据我国合同法规定，构成债务人默示毁约的行为是( A ) A.转移财产、抽逃资金，以逃避债务 B.明确向对方表明拒绝履行合同义务 C.迟延履行合同规定的付款义务 D.不适当履行 17.在承揽合同中，未经定作人许可，承揽人可以交由第三人完成的工作是( B ) A.主要工作 B.辅助工作 C.所有工作 D.大部分工作 18.我国《合同法》规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。我们将公共运输 承运人承担的此种义务称为( C ) A.承诺义务 B.强制义务 C.强制性承诺义务 D.诚实信用义务 19.合同权利转让时，债权人应通知债务人，债权人未通知债务人的，债权人与受让人间的债权转让合同( D ) A.无效 B.可撤销 C.效力待定 D.有效，但对债务人无拘束力 20.债务人转让债务的，应征得债权人同意。未征得同意的，该转让( A ) A.对债权人不发生效力 B.对债权受让人不发生效力 C.仅对债务人不发生效力 D.仅对债务承担人不发生效力 21.当事人一方可以将自己在合同中的权利转让给第三人。这被称为( A ) A.债权人转让 B.债务人转让
担保合同中“独立担保条款”法律效力 Legal effect of "independent guarantee clause" in guarantee contract 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日
担保合同中“独立担保条款”法律效力 前言：担保合同是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在 债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担 保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权 人债权得以实现的协议。本文档根据担保合同内容要求和特点展开说明，具有实践 指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保， 并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保 的借款合同。 借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业 之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任， 存在不同观点： 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：
一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效 为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任； 二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、 非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响； 三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导 致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下： 一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：
是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用 「编者按」工程款的拖欠是一个老大难问题，专门为此创设的《合同法》第286条在2年多的实施过程中发挥了积极的作用，但在实际的操作中，仍然存在一些具体的问题难以把握。据悉，最高法院不久将出台相关的司法解释。为加速此项工作的进程，7月16日，全国律师协会、人民法院报和建筑时报共同主办了《合同法》第286条研讨会，会议邀请了国家和地方的建设主管部门、最高法院和有关地方法院的领导、以及民法专家、律师和施工企业的代表出席研讨会。全国律师协会副秘书长袁江和建筑时报副总编何重建主持了研讨会。与会的专家、学者发表了精辟的见解。现将中国社会科学院法学所研究员梁慧星和全国律师协会民事业务委员会副主任朱树英的发言刊登于此，以飨读者。 合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条，关键在于正确解释本条权利的性质。 迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条解释为留置权是错误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。 合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”。由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案（1995年10月试拟稿）也在第177条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。 1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第161条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年 6月9日至
全国2011年1月高等教育自学考试合同法试题 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.无效合同的无效始于（） A.合同成立之日 B.人民法院判决之日 C.仲裁机构裁决之日 D.当事人主张之日 2.下列合同属于无效合同的是（） A.因重大误解而订立的合同 B.以欺诈手段而订立的损害农民利益的合同 C.以欺诈手段而订立的损害国家利益的合同 D.订立时显失公平的合同 3.无权处分合同经权利人追认为有效，其效力产生始于（） A.权利人追认时 B.合同订立时 C.经权利人和无权处分人协商确定时 D.人民法院裁定时 4.债权人行使撤销权的方式是（） A.只能向债务人提出 B.只能向人民法院起诉 C.既可以向债务人提出，也可以向人民法院起诉 D.可以向仲裁机构提出申请 5.下列关于债权人的撤销权的说法不正确的是（） A.债权人的撤销权兼具请求权和形成权特点 B.债权人的撤销权是附属于债权的实体权利 C.债权人的撤销权不能与债权分离而进行处分 D.债权人的撤销权是约定的权利 6.在债务人下列行为中，债权人可行使撤销权的是（） A.债务人放弃继承权 B.债务人将其汽车无偿转让给其弟弟 C.债务人拒绝接受赠予 D.债务人将其手表丢弃 7.在债权人行使撤销权诉讼时，受益人或受让人的诉讼地位是（） A.被告 B.第三人 C.由人民法院确定 D.由债权人确定 8.下列合同中能够依法变更的是（） A.以胁迫方式订立的损害国家利益的合同
B.因乘人之危订立而被当事人撤销的合同 C.无权处分而又未获权利人追认的效力未定合同 D.依法生效的合同 9.下列关于债权让与的说法正确的是（） A.甲将火车票出售给同学，必须通知铁路部门 B.乙将丙公司的公司债券通过证券交易所出售，需要经过丙公司同意 C.甲与乙签订债权转让合同，并通知债务人 D.戊将其家装电话使用权与房子一起出售给买家，都需要办理过户手续 10.合同转让是指（） A.合同的标的发生变化 B.合同的主体发生变化 C.合同标的物的品质发生变化 D.合同的价款发生变化 11.下列不属于合同内容变更的是（） A.甲公司将其对乙公司的债权转让给丙公司 B.丁公司与戊公司协商变更合同的履行地点 C.己公司与庚公司就合同标的物品质进行了修改 D.辛公司与丑银行协商免除了其贷款利息 12.赠与合同中，赠与人行使撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起多长时间内进行?（） A.六个月 B.一年 C.二年 D.四年 13.下列关于自然人之间的借款合同说法正确的是（） A.当事人对支付利息没有约定或者约定不明确的，按照同期银行利息支付 B.自然人之间的借款合同属于诺成合同 C.应当采用书面形式 D.约定的借款利率不得违反国家有关限制性规定 l4.租赁合同超过多长期限必须采用书面形式?（） A.六个月 B.一年 C.二年 D.五年 15.甲与乙协商同意，甲将其已经租给乙的电脑出售给乙。该电脑的交付为（） A.现实交付 B.简易交付 C.占有改定 D.指示交付 16.甲公司的业务经理乙经常出差，甲公司便与丙保险公司签定人身意外事故保险合同，合 同约定甲公司为投保人，乙为被保险人，丙为保险人。合同法理论上称上述合同为（） A.为本人利益订立的合同 B.为第三人利益订立的合同 C.三方合同 D.代理合同 17.张某与租赁公司签定小汽车借用合同，合同约定了租金和归还的期限。根据借用合同的 特点，合同法理论上称其为（）
2010年合同法部分真题 5.某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？2010年 A.存在欺诈行为，属可撤销合同 B.存在胁迫行为，属可撤销合同 C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D.存在重大误解，属可撤销合同 11.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？ A.甲地 B.乙地 C.丙地 D.丁地 12.甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？ A.乙应对甲承担缔约过失责任 B.丙应对甲承担缔约过失责任 C.丁应对甲承担缔约过失责任 D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 13.甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？ A.乙对甲享有同时履行抗辩权 B.乙对甲享有不安抗辩权 C.乙有权拒绝交付全部图书 D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书 14.甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？ A.甲可请求乙支付定金 B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力
合同法基本知识 今天借这个机会，和大家共同交流一下关于合同法的基本知识，包括日常中经常容易出错、混淆，同时又是非常重要的一些概念、术语。 首先，我们看一下关于合同法的一些重要的基本知识。 1、我国现行的合同法是1999年10月1日开始施行的，可以说是我国的一部基本大法，共有428个条款，共对买卖合同等15种合同作了规定。在合同法施行之前，我国对于合同方面的法律共有三个，一个是《经济合同法》，第二个是《技术合同法》，第三个是《涉外经济合同法》。现行的合同法将以前的三个合同法融合在一起，以前的三个合同法在现行合同法生效后就废止了，退出了历史舞台。 2、无效合同。合同有效无效非常重要，不仅关系到合同是否能履行，履行后能否达到订立合同的目的，还关系到行为是否违法。 合同法第52条规定了5种合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。这里特别说明的是第五种，违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题，这是合同无效的最普遍的形式。合同法实际是放宽了对合同无效的限定，从合同法的该条规定可以看到，合同只有在违反了法律、行政法规的强制性规定，才是无效的。哪些是法律、行政法规？法律即全国人大及人大常委会颁布的，行政法规即国务院颁布的。在我国法律体系中，除了法律、行政法规外，还有各部委的规章、地方性法规、地方规章等。也就是说，合同内容违反了部门规章，地方性法规、规章等，不会被认定为无效。 合同法第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方 1
《中国人民共和国合同法》学习心得体会 李德龙 通过学习《中华人民共和国合同法》一书，让我对合同法的理论有了一定的了解，对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识. 合同法的理论性和实践性都很强，在我们实际的学习和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同是债发生的最重要、最常见的原因之一。所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主 体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法的调整范围之中。 作为公司的中层干部，我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，工作中，我们就会签订一系列的合同，时刻用到。
通过《合同法》这门课程的学习，使我了解到，在我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规定合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。《合同法》是一门非常实用的部门法，涉及的范围非常广，包括买卖合同，赠与合同，租赁合同，承揽合同，运输合同等等社会生活中非常的各种合同，解决是现实中各种基本的复杂法律关系，通过合同的规范从而保障民事主体的合法权益。 通过《合同法》的学习，给我最大的收获我感觉就是对合同类型的案例的分析思维的改善以及分析能力有所提高。比如关于合同效力方面的案例，我懂得合同效力方面的案例主要从两个方面下手：一是合同是否有效的案例；二是无效合同的案例。前者就是判断合同是否有效，主要是对合同的生效要件的理解和运用；后者是针对合同无效的具体原因，包括合同主体不合格的案例、合同内容不合法的案例、因受胁迫、欺诈而订立合同的案例、形式不具备法律要求而导致合同无效的案例以及代理人违法代订合同因而无效的案例。根据案情，运用合同有效的实质要件和形式要件，认定合同是否有效。有效合同，应当履行，否则，构成违约，违约方要承担违约责任。如果是无效合同，要弄清无效的原因是什么？属于哪一种无效合同？无效的合同，不得履行，已经开始履行的要停止履行，当事人不履行的，不承担违约责任。对于无效合同，分清当事人的过错，有过错的一方要赔偿对方的损失，双方有过错的，应双方返还。双方故意订立违法合同的，应将双方取得的或约定取得的财产收归国库。
担保合同和主合同的关系 篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序 讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序 一、主要法律条文（以保证为例） 《担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 二、观点 观点一：主合同可以晚于一般保证合同。 该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。 观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为， 1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同
自然恢复担保效力。 2.《现代金融》XX年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。 三、结论 一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。 一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。 一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。 四、主要参考文献 《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》XX年第10期。 篇二：主合同与担保合同 如何认定主合同解除后担保合同的效力 案情 XX年1月1日，经苏某介绍并担保，由林某与吕某签订了土地承包合同。合同约定由林某发包给吕某耕种土地200亩(使用权)，吕某于1月1日预付给林某承包费48000元。合同由双方签字，苏某在合同中担保人处也签了字，合