建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十八：通用合

同条款关于投标函的定义

一、新旧合同条文对照

原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款中未对“投标函”词语作出界定，《示范文本》通用合同条款中关于“投标函”词语的界定属于新增规定。

二、理解

本条对“投标函”词语作出了明确的定义，即投标函，是指构成合同的由承包人填写并签署的用于投标的称为“投标函”的文件。

对这一定义，我们可以从四个方面来理解：一是投标函是建设工程施工合同的组成部分。在建设工程招投标过程中，未中标的投标人所出具的投标函并非本定义所述的投标函；二是投标函由承包人填写并签署；三是投标函用于投标，是承包人按照招标文件的条件和要求，向招标人提交的有关报价、质量目标等承诺和说明的函件，也是承包人为响应招标文件

相关要求所做的概括性说明和承诺，一般位于投标文件的首要部分，其格式、内容须符合招标文件的规定。在实践中，投标函通常单独密封；四是投标函名称需特定化。

《招标投标法》第二十七条规定，“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”2007年11月1日，发展改革委、建设部等九部委局发布了《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定。《标准施工招标文件》“第8章投标文件格式”规定，投标文件包括投标函及投标函附录、法定代表人身份证明、授权委托书、联合体协议书、投标保证金、已标价工程量清单、施工组织设计、项目管理机构、拟分包项目情况表、资格审查资料以及其他材料等。据此，我们认为，投标函是投标文件的重要组成部分。

所谓投标，是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，根据《合同法》第十五条规定，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。综上，我们认为，投标函的法律属性是要约的概括表达，包括投标函在内的投标文件如果没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，则属于无效投标文件。

投标可以撤回、撤销，《招标投标法实施条例》第三十五条规定，“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

需要讨论的是，如果建设工程合同的订立应采用招标投标方式，但未经招标投标程序的，合同是否应被认定为无效？对此存在不同的看法。《建设工程施工合同解释》第1条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程合同无效。据此，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同无效。我们认为，此种合同应被认定为无效，一方面是因为没有经过招标投标程序，就很难避免合同订立中违法行为的发生，难以通过公开、公平、公正的原则来确定承包人，保证工程质量。另一方面，在未经招标投标而订立建设工程合同时，也无法通过某种方式对其效力进行补正[1]。

三、实务分析

1.投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定投标人不具备中标资格

在营口绿源锅炉有限责任公司（以下简称营口绿源公司）与东营市河口区国有资产运营管理中心（以下简称河口国资运营中心）等招标投标买卖合同纠纷上诉案[2]中，山东省高级人民法院认为，河口国资运营中心发布的（2012）044号招标文件载明，项目名称为河口城管局集中供暖链条式热水锅炉项目，所购设备链条式热水锅炉数量为3台，投标文件必须响应“投标人投标产品（设备）齐全，符合招标文件要求”等全部实质性要求和条款，否则应当认定为无效投标文件。营口绿源公司所投标书中《投标分项报价明细表》、《投标货物描述表》载明的项目名称均为东营市城市管理局供热站辽河路供热站搬迁改造工程锅炉，《投标货物描述表》中载明“锅炉本体”、“炉排”、“分层给煤”、“减速机”、“仪表阀门”、“吹灰器”等设备数量均为2台（套）。因此，营口绿源公司的投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格，营口绿源公司的中标资格应当予以取消。

2.施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目必须进行招标。未招标或者中标无效的，应视为违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同应属无效。据此，工程建设项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，且未进行招标的，该合同应当无效

在青海西部化工有限责任公司（以下简称西部化工）与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[3]中，最高人民法院认为，《招标投标法》（2000年1月1日起施行）第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（―）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该法第66条规定涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者厲于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第7条规定，”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的……“第8条规定：”建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，