《PPP项目合同结构设计》学习笔记
转载2017-11-20 22:55:11
标签：ppp合同结构设计
《PPP项目合同结构设计》-谭敬慧
谭敬慧，现任建纬（北京）律师事务所主任，住建部法律顾问，中国招标投标协会专家，英国皇家特许建造师等。
这个视频是，2016政府与社会资本合作（PPP）模式专题论坛中的内容。
摘要：研究合同的特点，分析流程和程序，把握交易的实质，通过合同的设计，使合同有可履行性。
前言：
PPP模式是从困境中走出来的新的模式，无论谈它的商业模式还是其他方面的特点，都要理性回归项目的本质，这个项目一定能给各方提供一个机会与合作，持续发展公共事业，这样的项目才能够成功。
PPP模式中最重要的要件：需求、生产、效益、创新
-要反映当事人的需求；
-要在技术生产上变得可行，可经营；
-要有效益；
-项目要有创新，没有创新没有未来。
1、PPP项目合同策划的目的
-实现合同目的
包含了时间、期限、质量的目的。你是否了解这个交易活动每一个动作每一个行为的目的，他们的总体构成了合同的目的。
-实现交易目的
合同目的实现了，但是交易目的没实现，也是没有意义的。
-合同相关各方共赢
两个目的的微观体现就是各方共赢，都有好的利益回报。对于社会大众，获得一种福利产品；对于政府，有政府推进社会进步的一种成果；对于企业，有一种正当的回报。
合同策划的目的就是合同价值的体现，如果这个工作不做，或者使用一个模板，就很难从挖掘合同目的的角度，找出合同创新的模式，非常重要的一点。
2、PPP项目合同目的的三个方面原则
-项目目标：公共利益、便利、快捷和品质
-政府方目标：品质、效率、监管、公信力
-社会投资人目标：盈利、技术和品牌
这些原则在合同中要转换为责权利的条款的，这才是一个好的合同。
3、PPP项目合同9步法
（1）项目研究：合同的目的
从研究招标文件中的合同条款，确定你拟定合同的目的，确定你要跟什么样的人合作，直接影响到你附加什么样的主体资格条件，主体资格条件确定后，才能产生相应的权利义务条款。例，一级总承包，多少注册资金，银行有多少资信所以他应当具备什么样的融资能力，应当具备什么样的运营能力自然而然就产生。
（2）项目工作分解：解决合同标的
先分解工作，确定哪些工作放在投资合同中，哪些放在项目公司的PPP合同中。
（3）项目商业分析：工作单元与合同单元
工作分解之后，需要去分类合并同类项。哪些任务放在一起组成某个合同是合适的，或者打包几个大的，几个小的合同。
（4）进度分析：项目进度与合同结构
分析进度到什么程度，签什么合同。
（5）合同要素：条款设计和规划
合同条款、逻辑、顺序一定要进行设计与规划。比如FIDIC和AIA，他们的合同要素非常的精炼，而且他们的合同要素集中体现了交易特点。合同要素的提炼是合同的起草者对这个交易合同是否熟悉，对交易的本质是否有深刻理解的一个重要体现。
（6）拟定内容：权利和义务
从法律角度来家，合同的内容就是，权利和义务。比如在PPP项目运营的合同条款中，政府你有什么样的权利和义务，全部都要在运营的整个条款中，全面的进行解释。而不要以甲方乙方的权利义务这种形式出现。一定是以合
同的程序性工作和进度的安排穿插到运营条款中，去解释权利和义务，这个合同条款才容易被记住和履行。
（7）复核需求：谈判与修改
这是一个大家彼此碰撞的过程。
（8）合同订立：签章与生效
有的合同使用公正的形式来订立合同。来证明当年有很多人见证了真个合同的订立。
（9）合同履行：过程管理与绩效管理
对于有长期性特点的PPP合同，他的绩效管理和过程管理是非常重要的，落实到合同条款中，以权力和义务的方式把他完善和细化。
4、PPP项目合同起草方法
（1）合同要素起草法
要把交易活动中重要的东西提炼出来，变成一个个的要素，来编写。
首先寻找要素，相当于工作分解；再评估要素，分析合同条款的关系，要不要放在一起，来进行评估；最后安排要素，撰写要素。
（2）项目合同评估与权益安排合同起草方法
1）确定合同类型，是投资合同还是施工合同；
2）确定合同一般要素，先把一般要素拿出来，即寻找通用条款，财政部发改委的或者优秀的案例。合同法12条，明确，一般包含的以下条款，这些条款是肯定要具备的；
3）确定合同特别要素，一个合同写的好不好，最重要的就是解决这个合同交易过程中，最困难的那个事项如何进行描述，如何进行分配它的权利和义务。比如PPP合同的介入权问题，PPP合同的中止和解除问题。
4）确定合同要素的逻辑顺序
5）确定权利义务的条款落地
5、PPP项目合同权义的理解
处理合同文本的一个重要的理念：
在撰写每一个合同条款时，要解决两个问题：第一个是程序问题，什么时间干什么事情，谁在什么时间干什么事情；第二个是实体内容条款，做的那件事情是什么性质事情。比如，像合同的变更问题，特许经营期限的延期问题，付费的价格调整问题，一定要有程序性的条款规定，如果一旦有一方没有按照这个程序性的规定来履行，那就给他在这个条款项下，设置违约责任。而不建议把许多条的违约责任一起放在最后。
6、PPP项目合同结构
有人问，投资合同与和项目公司签的PPP合同有什么区别？如果政府通过招标或者政府采购的其他方式比如竞争性磋商，选择了社会投资人，一定要跟中标人签一个投资合同，是社会投资人与招标人也就是政府来签合同。一旦成立了项目公司，项目公司还要跟政府有权许可方签一个SPV的项目合同。两个合同的主体是不一样的，但是项目运行的核心条款是一样的。
7、PPP项目合同结构的特征
（1）法律关系多样、复杂
（2）合同主体，类型，合同类型众多
（3）合同周期长
不可抗力和不可预见的条款在其他合同中，一般比较少去考虑。但是在PPP 合同中，这种条款是需要做一个充分的列举，去完善权力和义务。
（4）合同之间关联性强，效力条款，程序条款等
（5）公共利益保障的要求
这个问题一定是底线。
8、PPP项目合同设计-核心条款
前提条件条款、项目介入权条款、付费机制条款、中止与终止条款、争议解决条款。如果你代表社会投资人，希望项目问题可以尽快解决，不妨选择仲