法中的积极作为和消极作为、违法的不作为和法律许可的不作 为等有时很难界定。由此，便引申出赔偿主体和赔偿范围等问 题。如：根据双重过错原则，对国家机关及工作人员故意和过 失，或作为和不作为违反法律造成他人损害的行为比较容易界 定；但对个别因法律冲突使执法者难以执法，或不能积极正确 作为而造成他人损害的界定标准则不易统一。又如，在赔偿范 围上，现行法律对精神赔偿之原则和标准并无具体解释，虽然 国家赔偿法第３５条规定了致人精神损害“造成严重后果的， 应当支付相应的精神抚慰金”，但由于对“造成严重后果”和 “相应”的理解程度上的差异及各地区的经济标准不同，以致 在操作上很难把握具体标准，以致该条文的适用存有弹性和 随意性。 对此，笔者以为，对精神赔偿的原则、范围、条件、标准、 程序和赔偿方式与计算方式要有具体司法解释和细则。同时， 根据第１６条规定的“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故 意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担 部分或者全部赔偿费用”之精神，必须加大对直接责任人或受
一、司法理念的弱化与对策
所谓理念，是指人们对某一事物或现象所形成的主观认 识，并基于该认识所形成的观念或信念。由于每个人的生活环 境、社会经历、教育程度、宗教信仰、群体交往、职业身份等 因素的差异，致使各自有不同的世界观、价值观和对某一理念 的评判标准。而对于从事司法职业的法律人而言，唯有忠于法 律，以宪法至上、证据至上、公平正义至上为理念，才是法律人 的职业操守。 但令人遗憾的是，恰恰就是代表国家司法权力，并经严格 专业考核的个别司法工作者亵渎了这一神圣理念，更可怕的是 这种亵渎现象在倡导法洽文明与社会和谐的今天，不仅没有有 效杜绝，反而屡有发生，以至于一些公众对法律这一公平和正 义的最后防线不得不有所质疑。与此同时。片面的“政绩观” 和“破案率”等锦标主义导向，甚至个别领导以“脾气暴躁、讯
错案的产生固然有一定的人为因素，但司法制度上的某些瑕疵无不为冤假错案的产生起到了推波助澜的作用。对此， 极有必要从司法实践中科学理性地思考和分析司法工作者对于司法制度在设计理念、指导思想以及逻辑设计上所存在 的瑕疵，从而有针对性地采取防范对策。
【关键词】冤｛段错案司法理念防范对策
自最高人民法院常务副院长沈德咏同志撰文提出“防范
冤假错案，宁可错放，也不可错判”之观点见诸媒体后，尽管得
到了公众的普遍赞同，但仍有一些公众和学者认为该观点显然 具有“以错放来避免错判”而放纵不法者之嫌疑。事实上，不 论是错放，还是错判，都有损于司法的公信力和法律的本意。 笔者以为，在公众的法律需求与司法公信力有所冲突的现窦 面前，代表国家的司法机关决不能以“宁可错放”等消极的行 为来回避积极的结果，而应当理性地反思司法理念和司法机 制上的“瑕疵”与冤假错案的内在联系。唯有如此，才能找准 问题的症结，从而有针对性地采取对策来避免冤案悲剧的重 演。
长了个别司法工作者扭曲司法理念之行为。正如沈德咏同志所 言：“在我国现实情况下，冤假错案往往是奉命行事、放弃原则 或者工作马虎失职的结果。这不仅是个法律职业素养问题。也 是一个政治品质问题。”据调查，目前司法机关内部的办案指 标依然是衡量政绩和业务考核排名的主要依据。而在办案的 质量上，也依旧强调“有一定量才有一定质”的观点。于是。追 求立案数、破案数、批捕率、起诉率和结案率的锦标主义不仅 弱化了司法理念，而且在某些司法工作者和领导的观念中要远 远重于司法理念的民本思想。 可见，在社会公众对法律的需求和事物的发展与立法之 间难以同步的客观情况下，唯有不断强化以证据至上、民本思 想为核心的司法理念，才是有效防止冤假错案发生最为根本
二是摒弃锦标主义之考核导向。设立考核机制之意义在 环节中侦查人员存在只重有罪证据收集而轻视无罪证据的收 集；故意误导证人或鉴定人证明；对不可靠证人证言或鉴定证 明的错误判断；以及其个体心理的瑕疵或业务素质的差异对 证据做出错误评介等不当行为都有可能导致证据的瑕疵而影 响案件定性。而在实践中，对该环节的制约和监督恰恰最为薄 弱。即使在侦查阶段对犯罪嫌疑人的逮捕实行了检察机关的 审查，但这一审查的“事后性”对某些“既成事实”的证据有时 也难以提出质疑。 值得欣喜的是２０１０年５月３０日，最高法院、最高检察院、 公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件 审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除 非法证据若千问题的规定》。前者着重细化了死刑案件的证明 标准，并严格规范了对各类证据的收集、审查判断和运用；后 者不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能 作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证 明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规定。同时，２０１３年 １月１日新《刑事诉讼法》明确规定了“不得强迫任何人证实自 己有罪”及“非法证据排除”规定。同年１１月２１日，最高法院公 布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以 下简称《意见》）中明确了对于采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、 烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当依法排除； 同时，还明确了除情况紧急必须在现场讯问以外，在规定的办 案场所外讯问取得的供述，耒依法对讯问进行全程录音录像 的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，都应当依法排 除。但从操作上看。还应当采取以下对策：
冤假错案的司法瑕疵与对策
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冤假错案的司法瑕疵与对策
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【摘要】司法制度的建立不仅体现着统治阶级的意志，维护着统治阶级的利益，而且也能保证良好的社会秩序和公 平正义的有效实现。然而，冤假错案的产生严重亵渎了司法制度的本意和社会公平正义的实现。纵览法制历史，冤假
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・柴小雪，上海利歌律师事务所主任、律师．上海市宝山区政协委员。上海政法学院兼职教
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问方式欠妥”等理由的“默许”和袒护，无疑在某种程度上助
・・茹南东，上海市宝山区人民政府对外联络办公室剐调研员．中国法学会会员。
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７４Βιβλιοθήκη 基层实务ＰＲ舵ＴＩＣＥＳ ＦＲＯＭ ＧＲ脑Ｓ的ＯＴＳ
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于体现激励效能和工作质量的评介，两者具有辩证的统一隍。
例如：以办案数量为考核政绩的主要标准，则必然重视了数 量而忽视了质量；以破案率、批捕率、起诉率、定罪率等指标 来“论英雄”，则有可能产生就案办案或只求法律效果而忽略 办案的社会效果和政治效果。因此，应当借鉴河南省公安厅出 台《关于进一步加强和改进刑事执法工作，切实防止冤假错案 的十项措施》的做法，彻底废除以数量为主的考核导向。最高 法院、最高检察院、公安部、国家安全部等机关要针对各自职 能，统一制订和规范案件质量评介标准和评估体系，建立以质 量为核心的质量监控体系和法律效果、社会效果、政治效果为 一体的案件考核机制，以确保诉讼的每一环节都能置于质量 监控之中。 三是实行错案追究之连带责任。根据中央政法委２０１３年 ８月１３日出台的防止冤假错案指导意见中“要求法官、检察官、 人民警察在职责范围内对办案质量要终身负责，并建立健全 冤假错案的责任追究制”之精神，最高法院、最高检察院、公 安部、国家安全部和司法部要联合制订统一的冤假错案终身 责任追究细则等制度。其中的“终身”对象不仅包括在职和离 职、退休人员，也应当包括调离本单位和自行辞职的人员，并 将责任与其任职晋级和经济待遇挂钩。同时，应当制订具体的 直接责任人与上级领导连带的行政、民事和刑事等责任追究 制度。以及对其所在单位终止或取消评优等处罚规定，以彰显 责任追究的警戒和惩戒效能。
三、立法技术的劣：缺与对策
立法技术之所以强调其逻辑性，其目的不仅是体现其立法
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意义，而且也体现着证据的导向性。而纵观刑事诉讼法我们不 难发现，个别条款在立法技术上还存在导向上的瑕疵。如：刑 事附带民事诉讼之规定，显然把本该独立的刑事诉讼与民事诉 讼“捆绑一体”，其导向在于必须以刑事被告人有罪为前提，尔 后才能实现民事赔偿。假如刑事被告人无罪，则民事赔偿无从 谈起，其结果往往使被害人为民事赔偿问题而纠缠不清，或借 助舆论向司法机关施压。而事实上对有些刑事被告人作有罪 判决并非是因有罪证据的充分，而是迫于被害人的情绪等压力 而不得不采取的权宜之策。这种权宜之策势必把刑事证据的 证明标准等同于民事证据的证明标准，或是因考虑解决民事 赔偿或迫于“民愤”等压力，而不顾及刑事证据证明的某些瑕 疵而导致错案。 对此，笔者认为，要根据刑事、民事证据的标准差异，应
一是犯罪嫌疑人归案后要实行侦查与羁押分离；犯罪嫌 疑人在拘押前和羁押期间的身体检查及被讯问时必须同步全 程录音和录像，并派员现场监督，案件移交时不得编辑和剪 辑。 二是制订犯罪嫌疑人对刑讯逼供等违法行为的举报和有 关控告申诉的程序与受理规则；统一规范侦查机关“狱内侦 查”手段运用和监督制度。 三是按照最高法院《意见》中“对于被告人及其辩护人提 出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在 裁判文书中说明采纳与否的理由”之精神，要明确规定律师在 侦查阶段享有调查取证权，并制订有关专家鉴定或咨询意见的 证据认定与运用等细则。 四是在重大疑难案件审理和量刑程序上应进一步透明 化，可探索实践除控辩双方当事人和陪审员参与之外，还可聘 请人大代表、市民代表、媒体代表和有关专家进行“观审”，并 听取意见和质疑。尤其是对重大争议案件，可探索由专家学者 组成的“专家咨询委员会”等模式，以提供专门咨询意见，以 解决争议、专业问题和综合甄别证据的合法性、关联性和法院 的准确定罪量刑。
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二、司法制衡的骷＆节与对策
我国刑事诉讼法之所以明确了法院、检察院和公安机关进 行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约的规定，其意 义在于三机关在整个刑事诉讼过程中始终处于互相制衡之中。 以确保“以事实为根据，以法律为准绳”这一核心原则得以正 确体现。同时，在指控、辩护和审判三者关系上也存在着制衡 的关系，以保障犯罪嫌疑人的合法权益。但事实上，在刑事诉 讼过程中司法制衡似乎有点苍白无力。对此，中国政法大学副 校长马怀德教授认为：“每一起冤假锴案，公、检、法都会有一 定责任。”尤其是辩护人始终处于相对弱势的地位，在客观上 弱化了相互制衡之作用。尽管《律师法》几经易稿，但事实上辩 方这一弱势地位并无实质性改变，致使控、辩、审三者的诉讼 地位难以对等。其中辩方不仅在搜集辩护证据上困难重重，而 且在侦查环节是否具有调查取证权也模糊不清，其以公平正义 为核心的辩护价值并非能完全被控方和法院认同。在现有国 情和政治体制中“党管政法”之重要意义毋庸置疑，但不得不 承认某些地方的政法委实际上已超越了其应有的职能，有的 还实行由政法委牵头的所谓“重大案件协调（报告）制度”，以 致公检法三者的制衡关系不得不受制于政法委之左右。 尽管刑事诉讼经历了立案、侦查、提起公诉、法庭审判、 执行等程序，但在证据裁判主义模式下，实际决定犯罪嫌疑人 命运的却在于侦查环节。根据“侦查中心主义”的现状，一旦该