（合同知识）违反成立未生效合同责任辨析

违反成立未生效合同责任辨析

1999年3月15日通过《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立和生效区别开来。“所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”而合同的生效是指合同产生法律约束力。将合同成立和生效区分为俩种不同制度且将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，且有效排除司法实践中的混乱。可是，对于违反成立未生效合同责任性质认识上，学界存于俩种截然不同观点：

第壹种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的壹种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存于违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是壹种缔约过失责任。

第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然仍未生效，但已经依法成立。而判断合同责任和缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。于合同成立以前，因合同关系不存于，则壹方的过失而造成另壹方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只有于合同成立以后，壹方违反合同义务，才构成对合同义务违反且应负合同上的责任。”

对俩种观点的评析：

缔约过失责任说以违约责任概念为出发点，从履行合同义务应以合同生效为前提切入，推导出违反成立未生效合同应承担缔约过失责任的结论。“于特殊情况下，

法律规定登记为生效要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是壹项合同义务。例如，依据我国<担保法>第41条的规定，‘当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。’因抵押合同于登记时生效，当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效，此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应认为登记本身且不是壹种合同义务，如果没有办理登记手续，且不违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”从形式上见，此种逻辑推理显得那么完美、令人信服，但却忽略了壹个基本事实，即成立未生效合同存于某些成立即生效的条款，这种条款壹经签定就对当事人产生约束力，比如于《中外合资企业合同》中，关于报送有关部门审批的义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有壹种无法接受的霸道。且且，非合同责任以违反法定义务为特征，其承担责任也以法律规定为依据;而合同责任以违反合同规定为特征，承担责任首先以合同约定为依据，只有于合同没有约定情形下，才依据法律规定。显然，缔约过失责任说于实践中、理论上均缺乏说服力。

违约责任说则似乎注意到了缔约过失责任说上述缺陷，于是将目光转向了确定违约责任和缔约过失责任区别标志上，提出“合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。”如此壹来，。违反成立未生效合同责任自然是违约责任。可是，随之而来的壹个无法自圆其说的矛盾又呈当下我们面前：成立未生效合同对当事人没有约束力，“合同成立以后，当事人不得对自己的要约和承诺随意撤回。”仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存于。”⑥不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值于于判断合同是否存于及能否随意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生

履行的问题，生效是合同义务履行的前提。那么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我们陷入了另壹个悖论：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务的履行。这犹如母亲仍孕育于娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建立于“合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本无法解释这壹悖论，把我们带出这壹怪圈。同时，这和合同成立和生效制度相区别也是矛盾的，混淆了合同成立和生效法律意义，把我们重新带回到成立和生效壹体化中。

上述俩种观点始终均于已有的概念上兜圈子，且机械的应用逻辑法则。其实，当我们感到迷惑时，我们不妨抛开存于于我们大脑里固有的东西，换壹个视角，重新审视壹切，这或许会让我们耳目壹新。于此，让我们重新审视壹下成立未生效合同的构造，或许会有新的发现。

壹、成立未生效合同的构造

二、成立未生效合同通常存于俩类条款：除围绕交易本身分配当事人权利义务条款外，仍有壹类用以促使前者生效的条款，即，于合同生效之前，均会约定当事人必须履行某些义务或行为，以促使合同生效。而这样的义务或行为安排且不是哪壹部法律规定的，即不是直接来源于法律，而是用合同约定方式设定。于此，我们首先明确二个问题：

(壹)、成立未生效合同生效前，当事人所作的行动安排本质上就是合同义务。这至少有俩个理由：

其壹、它直接来源于合同。不同于于缔约过失场合，当事人违反的先合同义务是从诚实信用原则派生出来的壹种当然义务，其性质是法定义务;于成立未生效的合同生效前，当事人所作的行动安排是当事人用合同方式对当事人行动所作的安排，它直接来源于合同，具有合同性。

其二、它具有合同义务性。壹方面，假如没有合同的生效作为合同成立的可期待结果，单纯的合同成立是没有任何价值可言。民事主体订立合同，目的就是使合同生效，且用生效的合同分配各方于交易中的权利义务。因此，此种行动安排承载着当事人的期待利益，它的履行实现了当事人对合同生效的期待。当事人不履行也应当承担相应的责任。可见，它和合同权利相对应。另壹方面，这样的约定充当着母体的功能，孕育了有关分配交易本身权利义务的各项条款效力，赋予它合同义务的地位是必然的。

(二)此种约定于合同生效前就应先履行，即它是生效的，对当事人有法律约束力。诚如上面所言，成立未生效合同生效前应先履行的义务和合同宗旨没有直接关系，也不涉及合同终极目的，但它是实现后者的手段;且且，它先于其它条款生效。此类约定于性质上属预约。

理论上壹般将预约界定为“约定将来订立壹定的合同。”何谓“订立壹定的合同”呢?我们认为，除大家普遍接受的签定本约外，仍应包括促使本约生效。因此，预约可分为以订立合同为目的的签约预约和以促使合同生效为目的的生效预约。否认后者的存于实际上是混淆预约和本约的本质区别。本约合同条款所涉之权利义务直接围绕着交易本身而设定，能够认为是合同的中心权利义务;而预约条