劳动法实务
【案例要旨】
“末位淘汰制”作为用人单位的内部规章制度，是常用的绩效考核方法。但在劳动合同法视野下，应对“末位淘汰制”进行合法性分析。用人单位对仅在考核中居于末位的劳动者，不能单方面解除劳动合同。
【案情简介】
原告：某某通讯(杭州)有限责任公司。
被告：王某。
杭州市滨江区人民法院审理查明：2005年7月，王某进入某某通讯(杭州)有限责任公司(以下简称“通讯公司”)工作，劳动合同约定王某从事销售岗位，基本工资为3840元。通讯公司通过网上公示的方式将规章制度告知王某。其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2 四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为 C2。
王某原在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分销科解散等原因，王某转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。通讯公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
王某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：通讯公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。通讯公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付王某违法解除劳动合同赔偿金余额。
王某辩称，考核为C2与不能胜任工作之间不具有关联性，通讯公司没有提供其不能胜任工作的直接证据，转岗是因为
分销科解散，并非因为不能胜任工作。通讯公司属违法解除劳动合同，请求法院维持仲裁裁决。
【审判结论】
法院经审理认为，根据通讯公司《员工绩效管理办法》的规定，“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在通讯公司未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果不能证明王某不能胜任工作的事实。
虽然 2009年1月王某从公司渠道管理部分销科转岗，但转岗前后王某均从事销售工作，并存在渠道管理部分销科解散导致王某转岗这一根本原因，并不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。故法院认为，通讯公司主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
法院判令通讯公司于判决生效之日起十五日内一次性支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币36596.28 元。
宣判后，双方均未上诉，判决生效。
【评析意见】
“末位淘汰制”源于美国通用电气公司(GE)杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。这种管理方法，通过引入员工竞争激励机制，把奋发向上的企业文化理念及市场压力传递给员工，使企业始终处于一种激活的状态，从而提高员工积极性和企业竞争力。
近年来，不少企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。
(一)“末位淘汰制”属于用人单位的内部规章制度
制定单位规章制度是用人单位的权利，也是义务。我国《劳动合同法》第4条对用人单位的规章制度进行了规定，用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可，须具备以下几个条件：
其一，制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
显然，“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。
(二)“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件
“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。
《劳动合同法》第39、40条规定了用人单位的单方解除权(包括随时解除和提前30日通知解除)。用人单位可能援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。对此，
我们一一予以分析：
第一，劳动者业绩居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为。
“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此单方面解除劳动合同。
第二，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因各种因素仍在某次考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位，考核不合格不直接等同于不胜任工作。
因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就以其不能胜任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。
(三)“末位淘汰制”能否与岗位调整或工资待遇挂钩
劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据《劳动合同法》规定，在劳动合同存续期间，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等作为“涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要经过了前述的法定程序，就合法有效，对劳动者具有约束力。
因此，“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，表明劳动者与用人单位协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合同内容，可以得到法律的认可。