浅论刑罚谦抑原则[摘要]轻刑化是人类进一步走向文明的体现，也是时代发展的需要。

作为社会安全保障的最后一道防线的刑法，其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。

其实，刑罚本质上是谦抑的，为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,有必要研究刑法的谦抑性，从而为实践中的轻缓化提供理论依据。

[关键词]刑罚；谦抑；价值；目的；轻刑化途径前言所谓“谦抑”，从字面上理解，就是谦让、抑制之意。

在我国古代西周初期，统治者提出了“明德慎罚”的思想，对犯罪应当慎重决定其应处的刑罚。

孔子认为，以德化民，并以礼来调整不接受德化而犯罪的人，就会使民众认识到所犯罪行的不道德，从而心悦诚服地改恶从善①。

唐继承和发展了自汉代董仲舒以来一贯倡导的“德主刑辅”、“礼法并用”的思想。

如“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”②的思想，都进一步体现了德主刑辅，恤刑慎杀的思想。

尽管这些思想的理论根据和提法的背景并不完全相同，这些思想可能在今天并不很适用，但其中包含着对刑法有限性的认识和对报复情结的自觉节制，反映的刑罚慎用思想应值得我们的尊重。

刑罚谦抑原则是现代刑罚学的重要成果之一，以前人们总认为刑①参见《论语·为政第二》②参见董仲舒：《春秋繁露·阴阳位》罚是万能，认为严刑峻罚可以根除犯罪，塑造良好的社会秩序，然而事实证明并非如此。

一、刑罚谦抑的思想基础、法理基础（一）思想基础在现代社会里，人们更加尊重他人的自由与权利，法律也应当以更大的宽容度来对待公民的自由与权利，允许人民在更大的范围内选择自己的行为、行使自己的权利。

为了预防犯罪，人们寄希望于刑法，但是刑法的历史使人们认识到刑法对于犯罪并不是万能。

一方面，“犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。

每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。

”①另一方面，“刑罚虽在今日仍不失为对付犯罪之主要手段，但并非惟一手段。

刑事学研究之发达，更证实仅盲目的科以严刑峻法，并不足一以达到预防犯罪之效果。

”②因此，为了有效地实现预防犯罪的目的，应当努力寻求更有效的预防手段，而不能一味地强调刑法的功能，不能把刑事制裁作为对付犯罪的惟一手段。

（二）法理基础刑罚谦抑原则的存在除了具有牢固的思想基础外，更为重要的是有稳定的法理基础，两者的结合，使谦抑精神在刑罚体系中占有极其重要的地位。

刑罚谦抑原则的法理基础主要表现在以下诸方面：首先，①〔意〕恩里科·菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第43页②张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第18页我国古代一直便有刑罚宽和、谦抑的体现。

在西周时期，就有“明德慎罚”的提法。

在唐代也有“死者不可复生，用法务在宽简”的主张。

其次，在刑法典中规定的自首、立功虽更多是对涉嫌犯罪人的一种自我悔罪表现的认可和鼓励，但也表明国家对涉嫌犯罪人本质上有宽大处理的愿望；而缓刑制度、假释制度则更能体现国家对刑罚的宽容、包容态度。

最后，我国刑法典中有赦免的相关规定，明确了在特殊的情况下国家可以发布特赦令规定在平时为犯罪行为的不作犯罪处理，或不处以刑罚，这也充分体现国家对犯罪及刑罚最后性的慎刑思想。

总而言之，无论是在我国以严刑峻法著称的古代，还是以“自由、民主、人权”为口号的现代社会，都较完好地体现对刑罚适用的慎重、保守、宽和精神，同时，刑罚谦抑的存在，更使得刑罚体现了人性化。

二、刑罚谦抑的内容体现正基于此，我认为，刑法谦抑的核心是反对基于报复情感的滥施刑罚，主张刑罚应当少用，慎用，刑法的启动，刑罚的施用应当限定在绝对必要的范围之内。

刑罚谦抑，主要包含三个方面的内容：（一）政策上的宽容性。

宽容是人类特有的一种精神现象，它给人类带来的更多是仁爱、友谊和进步。

有了宽容的精神，才有可能使法律真正成为保证每一个人最广阔的自由发展乃至整个社会自由发展的手段。

在刑事政策上，强调刑法的必要性原则，对没有社会危害性或社会危害性较小因而不是必须动用刑罚的行为，采取一种宽容的态度，尽量不将其规定为犯罪。

（二）立法上谨慎性。

对于现实社会中存在或出现的危害行为要不要启动立法程序将其规定为犯罪，应当进行充分的论证和谨慎的权衡，在确实认为必须动用刑法来禁止这种行为的时候，才通过刑法立法将其规定为犯罪。

这是刑法立法谨慎性的表现。

（三）司法上的非犯罪化和非刑罚化。

某些行为，虽刑法将其规定为犯罪，但是在司法实践中，基于刑事政策上的考虑，在那些没有造成严重危害后果的行为以及情节并不严重或者有某种明显不需要判处刑罚的情况的案件中，就可以不将其作为犯罪来认定，或者虽然承认其构成犯罪，但不对其判处刑罚。

三、重刑化思想在我国的体现及弊端（一）刑罚重刑化思想的体现在我国古代有“刑罚世轻世重”的说法，主张刑罚的轻重应当因时而异，并且因地制宜。

但是在现代看来，古代的任何一个朝代都是以酷刑著称的，刑民不分，注重刑罚，况且法律时时朝令夕改，时常转向重刑。

虽汉景帝改革从法律上废除了肉刑，但存在外有轻刑之名，内实杀人之势。

因而，我国古代统治阶级完全是通过严刑酷罚来威慑天下，从而巩固自己的王朝。

“严打”，作为和平年代一个刑罚政策术语，与世界各国开始提倡轻刑化，轻刑罚化的谦抑原则是有冲突的①。

从长远来看，其弊端是显而易见的，我不想对“严打”政策提出者给予什么指责，但作为法治社会的一部分，对“严打”的负面效应理应分析思考。

（二）重刑化思想的主要弊端①世界各法治国家的普遍做法是，对重罪案件都是应当慎重处理的，只要被告人不认罪，通常就必须采取正规的、复杂的普通程序；但我国的做法恰恰相反，对于严重犯罪，不管被告人是否认罪，一律适用从快的简化程序，因此，一旦发生错判，错误成本相应加大。

由于我国长期受“泛刑主义”、“重刑主义”传统的影响，迷信刑罚的威慑效应，习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚，忽视行政制裁、民事制裁的作用。

每当新的犯罪形势出现，立法机关和司法机关本能的反应就是加重刑罚，增设新罪。

但从长远角度看，其弊远大于其利。

1、重刑化易于导致刑罚功能的缺失刑罚的轻重，要依据犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性去确定。

重刑化必然带来许多不利后果：（1）削弱人们对刑法的认同感。

社会认同感是刑法有效实施的社会基础，而刑法要获得人们的认同，刑罚首先必须是公正的，即刑法对罪刑关系的规定必须符合公正、合理的价值理念。

过重的刑罚，必然与公众的正义、公平观念相悖，公众就会对适用重刑的依据产生怀疑。

重刑势必削弱公众对刑法的认同感，并导致公众对刑法的失落感，由此产生的不仅是公众对刑法尊重感的削弱，甚至产生对罪犯的同情。

（2）重刑化不符合刑罚经济原则。

刑罚作为国家权力资源的一部分，它的投入与使用需要国家大量的成本耗费，而且一定成本的投入并不必然产生相应的预防犯罪的效果。

如我国的严打则是不惜一切人力、物力的投入，频繁的严打使司法干警长期疲于奔波，精神和身体疲惫不堪。

2、重刑化观念易于导致疏于其他法律、制度的建设犯罪是一种极其复杂的社会现象，是社会诸种病症及犯罪者个人因素综合作用的结果。

因此，预防犯罪的手段不可能是单一的，对由社会原因引起的犯罪，理应通过对社会相关制度的完善去防范和堵漏。

然而，重刑主义者普遍都过分推祟刑罚预防犯罪的功能，祟尚刑罚的威慑力。

特别是在重刑主义观念的影响下，整个社会对刑法存在一种不正常的信赖和期待。

因此，当出现违法犯罪行为时，首先的反应不是通过相关制度的建设与完善，从根源上去寻找治理的措施，而是动辄施之于刑。

但是，即使这种方法有效，它也难免具有使人们忽视尽管困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。

况且，社会资源总是有限的，在治理犯罪上，重刑威慑的司法投人一旦增加，必然会相应地减少其他综合防范犯罪措施及精神等的投人，结果形成恶性循环。

四、推进我国刑罚谦抑化的途径刑罚是犯罪预防的基本手段，但犯罪预防绝不能仅仅依靠刑罚，虽然刑罚的功能之一在于改造人，但它无疑也是最严厉的制裁方式。

一个被判处刑罚的人，社会在客观上已经将他推向了自身的对立面。

正因如此，无罪化、轻刑化才逐渐成为现代各国刑法发展的潮流。

（一）进一步对死刑限制适用死刑是人类最古老的一种刑罚，任何统治者无须开导都会很清晰地感受到死刑在预防犯罪方面的强烈意义——消灭罪犯的人身便一次性彻底杜绝其再犯的可能。

在我国，“杀人者死”，这是中华民族不变的信条；对其他各种严重危害社会的犯罪，来自社会各界的呼声就是主张保留死刑。

令我们感到欣慰的是，我国已注意到死刑的大量适用存在的弊端，近年来，通过对刑事法律的修改，在刑事案件的管辖上、死刑的限制适用情形、死刑的核准以及死刑执行的监督方面都体现了对死刑适用的慎刑思想。

即便如此，我国与西方发达国家在死刑方面仍存在巨大差距。

我认为，在死刑限制适用问题上可从以下方面着手：一是在立法上应尽可能减少死刑条文，对那些并不直接引起“民愤”的犯罪大可不必规定死刑，如刑法中的传授犯罪方法罪；二是在刑事司法的过程中应有意识地引导民众价值观念向“温和宽容”的方向转变，尽最大可能地少判死刑或少执行死刑；三是可参照国外刑法的立法及司法例在主观恶性方面区别对待。

（二）刑罚体系应当向以自由刑为中心的轻刑罚结构转变树立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻刑化的理念前提。

要尽量做到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚。

我国现行刑法规定了5种主刑，除死刑外，其余都是自由刑，在4种自由刑中，3种都属于监禁刑。

这样的刑罚体系和结构，无论如何都是难以摆脱“重刑”之名的。

要改变这种状况必须对刑罚体系或结构进行调整和改革：第一，刑事制裁方法的多样化。

犯罪的无穷变化和刑罚方法的有限决定了我们应通过不同刑罚方法的排列组合，以应对多种多样的犯罪。

同时增设劳役刑或社区服务等新的刑罚方法，完善资格刑的形式和内容等，使刑罚种类得以丰富和充实。

第二，刑罚幅度设置的合理化。

我国现行刑法中自由刑幅度设置存在的一个突出问题是法定刑幅度过大。

这不仅缺乏科学性，而且在量刑时难以把握，是导致量刑失衡的一个重要原因。

（三）对那些不必动用刑罚的行为，采用非刑罚措施予以处理和应对我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门行政处分等，种类虽然不少，但实践中除了赔偿损失等个别方法适用较多以外，其他方法很少适用。

我们一方面应加强对现有非刑罚方法的操作性研究，另一方面，立法者还可以吸收借鉴其他国家已证明有效且便于在我国实行的非刑罚处理方法，例如，社会服务、禁止驾驶、担保释放、保安处分①等，形成我国的非刑罚化体系。

（四）在刑罚执行中应当尽量多的适用缓刑、假释制度缓刑实际上是为调整短期自由刑的不足而设的。