刍议我国为第三人利益合同制度之构建

[摘要]随着我国改革开放的逐步深入和市场经济的不断发展，为第三人利益合同亟待规范。罗马法认为合同的效力不及于第三人，有不得为他人订立契约（Alteri stipulari nemo potest）的原则。而为第三人利益合同冲击了人们所固守的合同相对性规则，该合同的显著特征是第三人有直接请求债务人给付的权利。本文通过对国外为第三人利益合同制度的立法现状比较，基于我国《合同法》第64条的粗浅分析，提出构建我国为第三人利益合同制度。

[关键词]为第三人利益合同；直接请求权；第三人

一、为第三人利益合同的内涵及识别

（一）为第三人利益合同的概念

为第三人利益合同，又称第三人利益合同、为第三人利益订立的合同、向第三人给付的合同、第三人权利合同、利他合同等。广义第三人利益合同，包括一切双方当事人约定由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权，则在所不问。狭义第三人利益合同则仅指第三人可依该合同约定而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。王利明教授认为：《合同法》第64条之规定，实际上包括了两种情况。一是涉他合同，所谓涉他合同是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受债务人的履行。如果债务人作出履行或履行不当，则第三人无权要求债务人向其继续履行或承担责任。[1]第三人代债权人接受履行，在法律上又称为“经由被指令人而为交付”或依指示而为的财产给付行为，这本质上是确定了由第三人代债权人接受履行的制度。本文的讨论仅限于第三人取得直接请求给付权利的合同，也即狭义的为第三人利益合同。

（二）为第三人利益合同的法律特征

1.第三人有直接请求债务人给付的权利。为第三人利益合同与第三人代债权人接受履行的合同最本质的区别就在于第三人是否有直接请求债务人给付的权利。第三人不是合同的订立人，也不必在合同上签字，但享受合同所规定的利益。

2.第三人应为一定的意思表示，第三人应以一定的方式表示接受合同为其设定的利益。第三人接受权利的意思表示，可以是明示的方式，也可以采取默示的方式。在向谁作出意思表示，荷兰法规定向合同当事人任何一方即可，而日本法、阿根廷法规定是向债务人。就其比较而言，笔者认为第三人接受权利的意思应向债务人表示。第三人接受权利前，当事人可变更或消灭利益第三人约款。合同对第三人的效力于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生。

3.债务人对第三人的抗辩。债务人可以根据合同所享有抗辩对抗第三人。第三人的权利为合同债权，因而债务人得依合同所生一切抗辩对抗第三人。债务人可主张同时履行抗辩、先履行抗辩、合同无效抗辩、诉讼时效抗辩等。第三人的权利受合同的制约，债务人的抗辩权，主要是基于该合同。除此之外，合同的类型对第三人与债务人间的关系也有一定的影响。

4.变更或撤销第三人利益的限制。第三人的权利发生后，当事人不得变更或撤销该权利。在法定撤销权发生的情况下，当事人应可依法行使撤销权，这对第

三人利益合同也不例外。但也有不同的观点，王泽鉴先生认为，在第三人表示接受利益后，债权人行使法定撤销权应经第三人同意。[2]承认第三人利益合同的各国，均对平衡当事人与第三人的利益作出了一定的努力，这体现在具体的规则设计之上。第三人的接受的意思表示，第三人的权利发生，可使其权利确定而不可撤销。这一定程度上是基于要约与承诺的法理。该约定在被第三人接受前可由当事人变更或撤销。在第三人表示接受合同利益前，当事人可以变更、撤销该合同，这也私法自治精神的体现。

5.第三人原则上不承担合同义务。为第三人利益合同中，合同当事人只能为第三人赋予权利，原则上不能设定义务。因为任何人未经同意不得为他人设定义务，这是民法的基本理论。但是否就绝对的不能设定义务，随着为第三人利益合同内容的多样化、复杂化，为第三人设定适当的义务以第三人容忍、意思接受为前提。

6.第三人拒绝接受的法律后果。第三人拒绝接受合同为其设定的权利，该项权利视为未被取得。当第三人拒绝接受合同为其设定的权利，至合同履行不能，债务人也不得要求向第三人继续履权利，此时原债权得以返还，还原给债权人。

（三）为第三人利益合同的识别

在司法实践中，如何区别是第三人利益合同还是第三人代债权人接受履行？笔者认为应从以下几个方面加以考察：

1.第三人是否有直接请求给付的权利。在第三人利益合同，第三人享有独立的请求权。而第三人代债权人p3.是否仅为履行方式的改变或变更。第三人代债权人接受履行的合同只是在履行方式上作出变化，由原来向债权人履行改为向第三人履行。而在第三人利益合同，本质上并不是履行方式的改变，第三人变成了受益人。

4.合同当事人是否可以变更或撤销该权利。对于为第三利益合同而言，第三人的权利产生后，一般情况下非经第三人同意外，不得变更或撤销该权利。而第三人代债权人接受履行的合同，合同当事人意思自治，可以协商任意变更或撤销履行方式条款。

5.债务人是否对第三人负担的义务。第三人代债权人接受履行的合同，债务人仅对债权人承受负担，而不对第三人承受负担。在债务人不履行债务的情形下，第三人无权要求债务人承担违约责任。但在第三人利益合同中，债务人应对第三人负有给付义务。至于第三人是否可以向债务人主张违约责任，笔者认为第三人可以向债务人主张违约责任。第三人向债务人主张违约责任，不能依据合同主张合同当事人约定的违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而是因债务人违约导致其所造成的损失赔偿。二、我国为第三人利益合同的立法现状——兼议《合同法》64条

我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条规定颇为简单，特别是第三人是否享有直接请求权，语焉不详，以致学界争论不断，学者解释不一，观点大致分三类：

其一，肯定说认为：《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。

其二，否定说认为：《合同法》第64条不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。《合同法》第64条坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍