合营合同中不竞争条款的反垄断法分析
在设立合营企业时，合营合同中通常会包含不竞争条款。通常而言，不竞争条款会对从事与合营企业相竞争业务的合营方在一定期限和一定地域内从事该等业务进行某些限制。
中国《反垄断法》（1）于2008年正式实施。此后，中国反垄断执法机构颁布了一系列实施细则和规定。但是，这些细则和规定（包括《反垄断法》本身）均未对合营合同中的不竞争条款做出具体规定。鉴于此，本文的目的旨在简要探讨合营企业背景中不竞争条款在反垄断法下的合法性，以及在合营交易中谈判不竞争条款的基本原则。
一、不竞争条款的性质及其在反垄断法下的合法性
合营合同中的不竞争条款的内容通常表现为限制合营方与合营企业之间的竞争（有时也表现为限制合营方之间的竞争）。因合营方、合营企业可能是竞争者或潜在竞争者，不竞争条款的直接表面效果是一定程度上限制了竞争者或潜在竞争者之间的竞争。但这并不意味着合营合同中的不竞争条款必然构成垄断行为，从而违反《反垄断法》。
从《反垄断法》的基本原理来看，判断是否构成垄断行为需要考虑行为是否具有限制市场竞争的目的或效果。从行为目的角度考虑，合营合同中设定不竞争条款在很多情况下是为了确保合营各方在谈判过程中恪守诚信、充分使用合营企业的资产、使得合营企业可以吸收合营各方提供的专有技术和商誉，或者保护合营各方在合营企业的权益免受合营一方或多方因享有转让给合营企业或由合营企业开发的专有技术和商誉优先权的损害。而纯粹是为了合谋限制市场竞争组建合营企业和设定不竞争条款的情况通常不多见。从行为效果角度考虑，尽管不竞争条款具有限制合营方与合营企业或合营方之间竞争的直接效果，但还应考虑其是否对市场整体的竞争产生了限制，以及是否从另一方面有助于促进合营企业效率的实现。
从《反垄断法》的具体制度来看，合营合同中的不竞争条款有可能涉及经营者集中过程中的竞争问题，也可能涉及《反垄断法》第13条关于横向垄断协议的规定。
在相关经营者的营业额达到申报营业额标准的情况下，合营交易通常需要向中国商务部（“商务部”）进行经营者集中的申报，而交易协议中的不竞争条款也会与交易一起接受商务部的审查。根据商务部新修订的《经营者集中反垄断审查申报表》（2），在提交集中协议时，集中各方必须同时提交各方之间和/或
各方与合营企业之间订立的不竞争协议或条款（如有）。据我们了解，商务部在审查企业合营中的不竞争条款时，一般会考虑该等不竞争条款是否从属于合营交易本身。如果不竞争条款具有从属性，则如果交易本身被认定为不具有排除、限制市场竞争效果而获得商务部批准，则从属于交易的不竞争条款也同时被认定为不具有限制市场竞争的效果而可准予实施。因此，不竞争条款在经营者集中规制层面并不当然违反《反垄断法》。
另一方面，即使不竞争条款在商务部进行经营者集中审查时被批准实施，由于合营方与合营企业、合营企业之间实际或潜在的竞争关系，随着市场状况的变化，不竞争条款还可能落入《反垄断法》第13条有关横向垄断协议的范围中。具体来说，如合营企业将要提供的产品或服务与合营企业成立前合营方所提供的产品或服务处于同一相关市场，则合营企业与合营方之间的不竞争条款就可能具有《反垄断法》第13条规定的横向垄断协议（例如，对市场和客户的划分）之嫌。但是，判断不竞争条款是否构成横向垄断协议仍须考虑其是否对市场竞争产生了不利影响。
根据《反垄断法》第13条的规定，“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（3）（“最高法规定”）第7条，在反垄断民事诉讼中，如被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议（4）的，被告应对该垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这表明，如能证明不存在对市场竞争的不利影响，则可以推翻存在垄断协议的推定。尽管这一举证责任的难度很高，但最高法规定表明，竞争者之间的横向协议并非本身违法，而仍须考虑是否产生了排除、限制市场竞争的影响。
在2013年上海市高院对锐邦涌和诉强生公司一案的二审判决（5）中，上海市高院也进一步指出，根据最高法规定第7条，认定横向协议构成垄断协议时，需要考虑该协议是否具有排除、限制竞争的效果。法院对此问题的立场与某些政府官员的观点一致。据我们了解，不少曾参与《反垄断法》立法工作的政府官员也均表达过相同的观点，即在中国《反垄断法》中，即使是横向协议，也并非本身违法的行为；相反地，仅在其构成对竞争排除或者限制时，横向协议才构成违法。
基于上述，当合营合同中的不竞争条款从属于合营交易本身时，如果合营交易应接受经营者集中审查，其中的不竞争条款也应在同一标准和程序下审查，不应被当然认定为违反《反垄断法》。对于不竞争条款是否构成垄断协议从而违反《反垄断法》，也应取决于其是否具有排除或者限制竞争的效果。这在合营企业的背景下尤为重要，因为在设立合营企业时，约定不竞争条款通常是为了合法商业目的。因此，对于不竞争条款是否违法的判断，应当慎重地权衡该条款的总体影响。
二、判断不竞争条款合法性的实体标准
中国的三个反垄断执法机构各自主管《反垄断法》规定的三个主要的竞争性问题：商务部负责经营者集中审查，国家发展和改革委员会（“发改委”）负责与价格有关的垄断协议以及滥用市场支配地位行为，国家工商行政管理总局（“工商总局”）负责不涉及价格的垄断协议以及滥用市场支配地位行为。因而，我们认为三个部门均有权在不同的情况下审查合营合同中的不竞争条款。
商务部分析不竞争条款合法性可能采用的方法
事实上，在合营企业情况下，一个适当的不竞争条款往往对于打消商务部的某些顾虑是必要的。在合营企业股东方与合营企业从事相竞争业务的情况下，商务部在审查合资交易以及合营企业设立后的经营合规中所关注的问题之一是，合营企业股东是否会与合营企业或通过合营企业达成横向的价格串谋、数量限制、或客户分割等，因为很显然，通过设立合营企业，原本独立的竞争者之间更容易进行信息交流与沟通。
如果合营合同中包含不竞争条款，规定股东方不再从事与合营企业相竞争的业务，则合营各方可以主张其将从相关市场中退出，从而不再是合营企业的竞争对手，也就不会存在横向串谋的问题。
但是，如果不竞争条款的范围超过了一个适当的程度，则仍然可能引发《反垄断》法下的问题。以商务部的并购审查（即经营者集中审查）为例，对于达到申报标准的合营企业交易，需要向商务部进行反垄断申报。如前文所述，商务部在审查交易时，已经开始考虑其中涉及的不竞争条款及其对市场竞争影响的问题。
在实践中，根据我们的经验，通常如果合营交易本身不存在重大的竞争问题，则商务部一般不会单独质疑不竞争条款，但这也取决于不竞争条款是否在一个适当的限度内。
根据我们的了解，在审查合营协议中的不竞争条款时，商务部的重点在于该不竞争条款是否从属于该合营交易。由于目前中国对这一方面还没有明确的法规，商务部可能会倾向于参考欧盟委员会对这一问题的方法。如果是这样，则商务部会在以下两个标准同时满足时，认定不竞争条款具有从属性：
(a)不竞争条款与合营交易直接相关；以及
(b)不竞争条款是实现合营交易目的的必要条件。
在“直接相关”标准下，不竞争条款在与合营项目相同的背景下订立或者与合营协议同时订立，并不足以说明不竞争条款与该合营项目直接相关。相反，不竞争条款的意义必须从属于合营项目的主要目标，并且其目的旨在使合营企业在交易后有一个良好的起步。