论组织领导传销活动罪的认定和适用 2001年 12月 11日我国成为世贸组织成员以来，我国政府 为了履行加入 WTC之后三年内，取消对“无固定地点批发和零售 服务”的限制的承诺， 在销售领域进行了艰苦的探索。 时至今日， 从完全的市场经济地位的角度，对我国《刑法》所规定的组织、 领导传销活动罪的认定和适用， 有必要重新诠释， 这对我国经济 社会的发展不无裨益。笔者愿以一孔之见，就教于业内同行。
、我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪，名实不符 无固定地点销售”， 原本是商品交换制度初期和计划经济
条件下， 通用的销售业态。 在完全市场经济条件下的无固定地点 销售，是指远离店铺直接将商品或服务销售给消费者的销售业 态。在完全市场经济条件下， 完全无固定地点或无固定店铺进行 销售是不可思议的。 因为它必将造成市场与国家的有效行政管理 相脱离， 使整个国家的市场秩序陷入失序状态。 这种远离店铺的 无固定地点销售， 对传统的固定地点销售模式而言是社会进步中 的一次蜕变， 但不可能取代传统的有固定地点的店铺销售。 据世 界直销协会 2003年 7 月公布的数据， 世界直销业在 2002年的营
业额达到 850 亿美元，在世界社会零售总额中仅占不足 1%。这 表明无固定地点销售， 不会对经济社会带来重大影响， 在我国也 不应例外。 然而事实恰恰相反， 这种无固定地点销售却在我国引 起了经济社会的重大混乱，很多人为此妻离子散，家破人亡，在 种形势，我国全国人大常委会在 2009年 2月 28日通过了《刑法 修正案（七）》，规定了组织、领导传销活动罪。几年的司法实 践证明， 这一罪名的适用虽然对稳定社会起到了一定的作用， 但 从我国争取完全市场经济地位的要求考虑，这一罪名应当取消。
具体说明如下。 我国国务院所制定的 《禁止传销条例》 所规定的传销行为共 三种：第一种是“组织者或者经营者通过发展人员， 要求被发展 人员发展其他人员加入， 对发展的人员以其直接或者间接滚动发 展的人员数量为依据计算和给付报酬， 包括物质奖励和其他经济 利益”。俗称发展人头、复式计酬型。
第二种是“组织者或者经营者通过发展人员， 要求被发展人 员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用， 取得加入或者 发展其他人员加入的资格， 牟取非法利益”。 俗称收取入门费型。
第三种是“组织者或者经营者通过发展人员， 要求被发展人 员发展其他人员加入， 形成上下线关系， 并以下线的销售业绩为 依据计算和给付上线报酬， 牟取非法利益的”。 俗称团队计酬型。
我国人大常委会所通过的《刑法修正案（七）》对上述三种 行为在我国并没有全部入罪，只将第一、第二两种行为入罪。而 前两种行为，不涉及商品销售，不涉及真实的提供服务，是地地 道道的商业诈骗行为，可制订商业诈骗罪追究其刑事责任。
在《禁止传销条例》中所规定的三种行为中，只有第三种行
不少地方还发生上千人乃至几千人的群体上访事件。 为了应对这 为是在商品销售或提供服务过程中发生的。据统计，从国务院 1998年 4月发布《关于禁止传销经营活动的通知》，到 2005年
上半年止，全国各地工商行政管理部门共查获传销案件 10868 种行为。从法律层面看，将这种没有商品销售行为的诈骗行为， 以传销犯罪定罪名名不符实， 应定商业诈骗罪。 这样名不符实的 罪名设置，在司法实践中难免会出现混乱。
二、在《刑法》上设立组织、领导传销罪，不利于争取完全 市场经济地位
加入世贸组织三年之后， 我国放开了无固定地点销售， 在社 会上出现了一些混乱应通过立法予以纠正。 但是， 应规定的是商 业诈骗罪。为了规范“无固定地点销售”，国务院 2005年 8 月 10 日同时公布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》。之后， 批准了 10 家来自国外的直销公司。为了惩治传销过程中的严重 危害社会的行为， 2009年 2月我国人大常委会所通过的《刑法 修正案（七）》又规定了组织、领导传销罪。从完全市场经济的 角度看来，上述规定，不仅没有放开对无固定地点销售的限制， 还增加并加重了限制， 这在国外产生了一些负面影响。 笔者认为 这是由于立法立场错误和立法技术的缺失所造成的。 我们应该从 完善“无固定地点销售”行为的法律环境入手， 并避免对无固定 地点销售的行为设限， 才有利于争取世贸组织各成员国承认我国 完全市场经济地位。
件，移送司法机关案件 990起 3773人，其中 80%以上属于第三 从保护开放无固定地点销售业态的立场出发， 不是对传销行 为本身进行限制，而是提出保障无固定销售业态健康发展的措 施，规定防止在开发过程中所伴生勺诈骗行为， 建议增加商业诈 骗罪，专门惩治传销过程中勺诈骗行为。 在这样勺市场经济环境
下，外国公民与国内公民享有同等待遇。 WTO勺组织规则并没有 要求给外商以超国民待遇。 在放开无固定地点销售过程中， 要求 外商遵守我国法律和公序良俗， 顺理成章， 对于在传销过程中勺 诈骗行为，无论中、外业者，一律依照我国刑法有关规定进行惩 处。
从西方发达资本主义国家看来， “无固定地点销售”是指远 离店铺进行销售。 从我国行政法规来看， 除农民自产自销少量农 产品之外， 任何人进行商品营销都必须在政府主管部门注册， 要 求经营无固定地点销售商品或服务的外商， 在中国工商行政管理 固定地点销售过程中， 都要求外商与本国公民一样， 遵守民法所 确定的诚实信用原则， 给消费者造成不应有的损失的， 应予赔偿， 因此，国家主管部门要求申请在华从事无固定地点销售的企业交 纳保证金，设立退、换货制度，外方也难以提出异议。鉴于无固 定地点销售，使消费者与供货者基本上不见面，交易不透明，销 售者与消费者所处的地位不平等， 销售者处于强势， 消费者处于 弱势，为了保证公平交易， 要求申请来华进行无固定地点销售的 企业，设立冷静期和信息公开制度， 这都符合完全市场经济的要 求。在任何完全市场经济的国家，无固定地点销售业态的形成， 都有一个发展过程，对无固定地点所销售的方式和商品逐步放 开，有利于无固定地点销售业态健康成长。 我国《直销管理条例》 规定放开雇用直销员实行的直销方式，对商品种类划定了包括 5 类商品的特定范围， 对从业区域实行特批制。 从保护“无固定地 点销售”的业态出发， 我国业已形成的所有规定都是正确的。 我 国《刑法》也应当从保护“无固定地点销售”业态出发设立 业诈骗罪”，而不是“组织、领导传销罪”。在我国，从立法到 社会舆论， 都将传销分为非法的传销和合法的直销两类， 从实质 而言，两者没有什么差别， 都是在生产厂家与消费者之间直接进 行销售。我国行政法上的传销或者直销都可能伴生借商品销售之 名而发生的刑事犯罪。无论传销还是直销，均应合法化，但决不 准借传销、 直销之名实施诈骗犯罪。 这在发达的资本主义国家不 乏先例，如美国没有给传销定罪， 但规定有 《反金字塔诈骗法》 ， 用以限制在传销或直销过程中所发生的诈骗行为。 我们只有从选 择保护“无固定地点销售”业态的立场出发，制订商业诈骗罪，
才能有利于我国的刑事立法与完全市场经地位相匹配， 使世贸组 成和认定 我国《刑法》第 224 条所规定的组织、领导传销活动罪，是 指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加 者以缴纳费用或者购买商品、 服务等方式获取加入资格， 并按照
一定顺序组成层级， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或 者返利的依据，并引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财 物，扰乱经济社会秩序的行为。根据这一规定，构成犯罪必须符 合以下几个条件。
我国《刑法》上的组织、 领导传销活动罪的主体是处在组织、 领导地位的自然人， 既可以由中国公民构成也可以由外国公民构 成。
我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪，在主观上是故意 犯罪，并以骗取财物为目的。具体说来，就是行为人明知自己的 行为会发生危害经济社
部门注册公司，无可厚非 。任何完全市场经济的国家，在开放无 织各成员国没有话说。 三、组织、领导传销活动罪的构 会秩序的结果， 为了骗取财物而希望或放 任危害社会的结果发生的心理状态。
我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪的客体是《刑法》 所保护的财产利益、经济管理秩序、社会管理秩序。
我国《刑法》所规定的组织、领导传销活动罪的被组织、领 导的对象，以自然人为其领导、组织的对象，因为以营销为宗旨 的公司，已经在国家工商行政管理部门注册， 单独承担权利义务。
一旦与其订立合同， 就不再是“无固定地点销售”的业态。 在客 观方面所规定的行为，仅限于《禁止传销条例》第 7 条中的前两 项行为， 即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。 没 有将《禁止传销条例》第 7 条第三项列为犯罪。即是说，发展成 员形成层级， 并以下层级销售业绩作为计算和给付上线报酬的情 形未予入罪。
组织、领导传销活动罪的客观要件表明，我国《刑法》上的 组织、领导传销活动罪，在实质上属于商业诈骗罪。其所禁止的 是在销售商品或服务形式掩盖下的诈骗犯罪。 对它规定禁止性规 范的出发点不是禁止传销， 而是与“传销”相伴随的一种侵犯公 民财产利益扰乱经济社会秩序的诈骗行为。
正确掌握和分析组织、 领导传销活动罪的构成要件， 是正确 适用法律的前提。正确认定和处罚组织、领导传销活动罪，还应 当注意以下几点：
要将《禁止传销条例》所规定的行为主体与组织、领导传销 活动罪的犯罪主体区别开来。 二者都是自然人， 但是前者规定的 行为主体包括组织者和经营者两种， 后者仅限于领导者、 组织者， 不包括组织者、领导者之外的经营者。组织者、领导者是指起组 织、领导作用的发起人、决策人、操作人，以及在传销活动中担 负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中 起到关键作用的人员。在此，我们要注意，那些只有其名，无有 其实，职位高而作用微的人员， 应当被排除在本罪犯罪主体之外。
因为依据2010年5月7日最高人民XX院、公安部《关于公安机 关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第 78 条之规定，对 组织者、领导者的确定标准是在传销活动中的作用。
要细致分析组织、 领导传销活动罪的犯罪故意的内容。 我国