政府合同常见问题

我们都知道合同是现今经济交易活动的最常见形式。合同签订行为是建立合同法律关系的基础，关系着合同成立、生效、履行、违约责任等诸多问题。例如：

①合同是不是发生法律效力？

②能不能产生法律约束力？

③是不是能够如期、完全履行？

④会不会对政府产生不利后果？

⑤产生不利后果，如何进行公关和补救？

也就是说，合同签订行为关系着经济活动目的的实现。合同签订行为不仅包含甲方、乙方按照合同约定在合同签署页加盖公章、法定代表人或者负责人签字的具体行为，而且也包含签署合同之前的要约行为、承诺行为、磋商行为或者谈判行为。

我们常说“将军不打无准备之仗”，这句言语强调作战之前准备工作的基础性作用，只有知彼知己者，才能百战不殆。签订合同进行经济活动更是如此，其中体现了合同双方

进行经济利益博弈的行为，私下进行利益较量的过程，最为明显就是在发生矛盾纠纷、合作关系破裂、双方对簿公堂的时刻。从这方面可以看出合同签订行为对维护政府利益的重要作用。我们政府部门作为法律意义上的民事活动主体参与经济活动，主要方式是通过一个“白纸黑字”的合同载体维护政府利益，也要遵循法律规定。

在这一部分，我主要讲一下在合同正式签订前、正式签订时、合同履行（执行）过程中、发生合同纠纷时应该引起我们政府部门应该注意的一些重要问题，同时鉴于我区正处于大开发、大建设的特殊时期，就建设工程中的部分问题进行说明。

一、缔约前期准备中应注意的问题

（一）合同形式

我把合同形式，放在这一部分的首位。目的主要有两个：一是让大家清楚，采用什么样的合同形式对政府最有利？二是让大家知道，一旦产生诉讼纠纷，合同形式对解决纠纷的重要作用。

合同形式包含口头形式、书面形式及其他形式。毫无疑问，从合同履行的依据性、证据的确凿性、要求承担违约责任的明确性等因素考虑，书面合同总比口头形式和其他形式

更有优越性。一旦发生纠纷，进入诉讼程序，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，持有书面合同证据的一方比持有证人证言证据的一方证明效力要大得多，而且在抵御不诚信行为方面也具有积极意义。因此，书面形式合同对政府更有利。

当然，任何事物都具有两面性，书面形式合同有好的一面，也有不好的一面。好的方面，前面已经讲过了；不好的方面，主要是指已经签订完毕的合同存有对政府不利的条款或内容，这个问题也是非常重要的，我将在后面讲到。从目前来看，各部门送法制办审查的合同均采用书面形式，有些是有关部门发布的示范合同文本，例如青岛市建委、青岛市工商局颁布的建设工程施工合同（QF-2005-14 2008修订版）、区法制办发布的房屋租赁合同等等；有些是合同对方当事人制定的格式文本如采购合同、汽车维修合同、电梯维护合同等；有些是我区机关事业单位自行起草的合同文本。不考虑合同条款是否合理、合同内容是否合法的因素，单从采用书面合同形式方面来看，这也是非常值得称赞的。

需要大家注意，按照合同法及其司法解释（一）、(二)规定，数据电文（包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件）也属于书面形式的合同。对于口头形式的合同，大家很容易理解，这里不再赘述。对于其他形式的合同，主要是从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿

进行判断，例如乘坐公交车时，乘客在公交车站点等候客车，车到以后，司机师傅打开车门，乘客上车投币，至此一个旅客运输合同在公交公司与乘客之间就已经成立，判断依据就是通过乘客持有的车票推定双方订立合同的意愿。

为了有效防止纠纷产生和解决纠纷，使政府参与合同行为更规范，建议各部门采用书面形式签订合同，避免采用口头形式或者其他形式签订合同，采用其他形式签订合同注意保留相关证据和发票。

（二）合同签订程序

按照合同法的规定，订立合同采取要约、承诺的方式进行，当事人意思表示一致时，合同即可成立。

这里需要解释一下“要约”和“承诺”的概念。要约就是希望和他人订立合同的意思表示，通俗一些就是通过行为表现出来的希望和他人订立合同的意愿。这种意思表示要符合以下要件：一是内容具体确定，此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。实践中，要注意将要约和要约邀请明确区分，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。如根据司法解释，

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺

具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

承诺就是受要约人同意要约的意思表示，它是由受要约人向要约人作出，承诺的内容应与要约的内容一致。合同法规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

要约与承诺对于判断合同成立具有十分重要的意义。根据合同订立方式的不同，合同成立的时间也有不同：一是承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。

二是当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

三是当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。

对于以上第二和第三种情形，如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

（三）招投标程序

从法律角度而言，招投标程序属于要约和承诺的表现形式之一。它对于政府参与民事活动而言相当重要，因而将此作为独立内容单独讲述。

招标是订立合同的一种特殊方式。以招标方式订立合同，要经过招标、投标、定标等阶段。

所谓招标，是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。