翟继满中欧商学院关于劳动合同法演讲速记 吴老师： 各位朋友们晚上好，非常欢迎大家来到中欧。 2008年1月1日，劳动合同法正式实行，此举措有如一石惊起千层浪，引发了社会上、企业界、员工激烈地讨论，今天我们也把这个话题带到了我们的现场。我们特别请到了劳动关系和人力资源实务相结合的实战专家，“新人力”概念的提出者，中国劳动关系学会理事，现任易才集团人力资源研究中心主任翟继满老师，为我们分享他对劳动合同法的深入理解，我们掌声欢迎他。 翟继满： 谢谢吴老师，也谢谢我们中欧的各位学员以及ＨＲ同行。今天给我这么一个机会来给大家分享我对于劳动合同法和对于人力资源如何应对，我觉得是很荣幸。 为什么说这么荣幸呢？一方面中欧是咱们亚洲排名第一的商学院，另一方面是因为我的两任老板都是中欧的学员。刚才在跟吴老师还在说，我前面一个公司ＣＨＩＣ，总经理是中欧的学员，现在的老板李浩也是中欧的学员，所以感觉到很荣幸，讲得不对的地方请大家批评指正，如果我讲的过程当中你觉得有一些想法，有一些不同的观点也可以随时举手示意，我们可以进行一个探讨。 今天给我的话题就是说企业管理面临劳动合同法的一个挑战。 给大家做一个自我的介绍，其实我今天不是来给大家讲课，而是分享和汇报。我是一个人力资源管理的从业者，一直是从事人力资源的，在人大读的人力资源的研究生，后来是转到劳动法的方面，现在在人大的劳动关系研究所，也是客座研究员。为什么这么说一下呢？其实就是因为咱们中国有一个非常奇特的现象，就是在世界各国只有中国，懂人力资源管理的不懂劳动法，懂劳动法的不懂人力资源。不管是实务界，就是咱们在座的企业的管理者们，还有就是学术界包括一些大学的教授们。实际上大家可以看，我们学到的人力资源的管理的教材，不管是中国的还是国外的，那上面凡是关系到员工关系、劳动关系、劳资关系都是国外的。而且比较多的都是美国的，没有中国的。 我本人在这一次劳动合同立法的过程当中也很有幸参与了这么一个历史的进程，因为我的导师是常凯，我在人大是双导师，我的第一个导师是常凯，第二个导师是彭光华，他们都是劳动合同法在国务院阶段的草案研究课题组的负责人。当然社会上可能也不知道这个课题组是干什么的，一方面并不像人们想象那样，劳动合同法就是这个课题组写的，就是这个课题组决定的，课题组没有没那么大的作用。这个课题组实际上就是国务院法制办在收到劳动部起草的劳动合同法的草案之后，再提交给全国人大审议之前，在国务院这个阶段征求各个部委、来自各个方面的意见。然后进行一个比较、研究哪些条款应该修改，哪些条款再进行完善，就是这样的一个课题。那么我是作为一个编外人员，参与了整个的过程。所以说这个课题组并没有决定劳动合同法是什么样子，但是它比较靠近这个劳动合同法立法的背景和立法的本意。那么正好我又是出自实务界，所以我自己有一些自己的体会，跟社会上一些劳动法的专家、甚至是一些劳动法学界大腕观点有不一样的地方。 今天跟大家分享的主要内容就是这么五个方面，第一个就是劳动合同法它有哪些方面的变化，第二个就是企业管理面临有哪些风险，第三个是目前作为一个ＨＲ从业人员我理解的劳动合同法，为什么跟社会上一些书对劳动合同法的书条文释意，特别是一些律师为什么不一样？就在于一般的律师不懂劳动法。第四个就是谈一下当前的焦点事件，结合当前的一些热点，说一下企业管理应对劳动合同法的十大误区。最后就是谈一下企业管理应对之道，就是我们应该怎么样去琢磨，怎么样去适应这个劳动合同法。 那么先说一下劳动合同法对现行法规的新的变化。大家不知道有没有看过这方面的书以及有没有听过这方面的一些讲座，我想应该是有的，不过可能你不知道，劳动合同法对于现行的法律法规，不仅仅是变化，不仅仅是措辞有所调整，它在很多方面对劳动法进行了矫正乃至否定――这一点很多的专家可能会谈不到。比如说劳动合同法对1995年颁布实施的劳动法，很多地方都是纠正的关系，就是原来了劳动法错了，现在通过劳动合同法，通过这么一个特别法，把它给纠正过来。 可以先简单地举几个例子。 第一个例子最明显的就是关于劳动关系的确立和书面劳动合同的关系。劳动关系在劳动法的框架下是先有书面合同，再有劳动关系。在那个框架下劳动关系被定义为劳动合同关系。没签书面合同的后来打补丁提了一个叫“事实劳动关系”。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。在这一框架下，在学理解释和劳动行政、司法实务上，所谓“《劳动法》不保护非法劳动关系”的理解成为主流。很多人主张，《劳动法》保护的仅限于订立了劳动合同的，建立了“劳动法律关系”的劳动者。于是很多没有建立劳动法律关系的劳动者被置于《劳动法》的保护之外。虽然劳动保障部、最高人民法院通过发布有关规定、司法解释，明确了存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利，但是，这些规定和司法解释的法律效力较低，不足以纠正立法带来的弊端，仍有大批所谓“劳务关系”、“主体不适格”的劳动者不能接受《劳动法》的保护。针对这种情况，《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”（法第7条）。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。那么劳动合同法时代也就是2008年1月1号之后，“事实劳动关系”这个词，已经永远地进入了历史的垃圾筒。谁要是再跟大家提事实劳动关系，你就知道他的水平了。 比如说关于派遣，原来是没有想到也没有规定。现在对于派遣曾经经历过一段一开始是全面否定，当时想用两把“刀”把它灭掉，现在是规范限制。 再比如说关于适用范围。原来只是适用于企业范围很小，那么现在把公务员和几个特殊群体比如说军人，比如说保姆拿出去之后，只要没有国务院另行条例规定的，统统算到劳动合同法的调整对象里面。 劳动合同法对于现行的法规，它的变化是一种颠覆性的，是一种全面地重新梳理，是这么一个关系。那么当然在这个里面就是因为劳动合同法对于我们现行的劳动法有了很多地方的一个否定。请大家注意我的用字词是否定。所以说引起了社会各界包括劳动法学界内部的分裂。大家观点都不一致，原因就是有很多所谓专家、学者在劳动法的法理认识方面跟不上。 劳动法它是一个特殊法，它不是像民法、合同法一样，在这个从古罗马的法这么一直沿袭下来，它不是的。它是在资本主义革命之后，大概40年左右，为了解决社会问题从民法里面给分离出来，借鉴于民法同时呢又对民法的基本原则进行了否定。 简单地说劳动法是对民法的基本原则的正面否定才产生的。 然而中国的劳动法的研究者――包括教授、法官、律师等，他们大多数是从民商法、从经济法转过来的，没有系统地学习过劳动法的原理。所以说我们国家的劳动法才会出了那么多的错误，出了很多的谬误，包括劳动合同的“要式化”，包括劳动合同的短期化，包括片面强调书面的异化等等，出了很多的谬误。所以说这一次劳动合同法要把它正过来，要把很多地方错误正过来，有很多人跟不上，他觉得按照他的知识准备――这样的是错误的。其实这是对的，他接受不了，所以说产生了巨大的争议，我在这儿列举了几个，当然最有争议的就是常董之争。 知道劳同合同法的人都知道“常董之争”――中国人民大学常凯教授和华东政法学院董保华教授的观点之争。应该说“常董之争”是劳动立法发展史里程碑意义的一个事件。董保华老师认为，劳动合同法将会导致铁饭碗、铁合同、铁交椅，三铁的回归，回到计划经济的时代。他认为劳动合同法将使得整个的国家、企业、劳动者会出现一个三输的局面，没有赢家。常凯教授的主要观点就是中国的劳资不成熟，公权力须介入。比如说国外，不管是美国、欧洲、日本，他都会有一个比较成熟的劳资博弈的一个机制――工会运动，在中国倚靠工会显然不太现实，我们国家的工会大家都知道它的职能。比如说山西的黑砖窑事件，一定程度上因为劳资是不平衡的，资强劳弱，这是一个总的态势，所以说国家的公权力需要适当地介入，需要校正一下，要倾斜一下。还有就是常凯认为企业的管理，这次劳动合同法对企业的管理带来的是一次机遇，如果说是你能够正确认识，是能够提升管理的手段，能够获得好处的。 第二个要说的大争论就是前一段时间在社会上、在两会期间号称要上电视台PK的，一个就是玖龙纸业董事长张茵，是咱们的企业管理的代表，她认为无固定期的劳动合同应该取消。刚才我们下面有一位朋友问我说，劳动合同法会不会修改？我说短期内不会修改，据我所知，中央高层领导贯彻这个劳动合同法的决心非常大。那么长期来看可能会修改，这个修改不是因为现在社会上这个修改的压力，而是因为劳动合同法确实有它的缺陷，比如说关于工作内容等方面。一方面企业管理者、经济学家们认为，劳动合同法使得企业成本提升，很多企业开始纷纷倒闭，韩资企业开始连夜出逃，所以说他们认为会使中国经济改革成果毁于一旦。那么另外有一些声音就是广东省总工会的副主席等一些人，他们认为劳动合同法增加的企业的成本，增加的什么成本？是违法成本。守法、规范的企业，其实是成本基本上不增加，但是会提高你管理的精细化，成本不增加，甚至是成本有所降低。那么这一期的《新人力》杂志和《劳动关系》杂志里面，都有系统地阐述，我这儿就不多说了，反正这个杂志我把电子版的都带来了，大家可以问吴老师拷贝。 我要说的第三个大争论是在今年的年初，是在我这个ＨＲ实务界人士和张五常这么有名的经济学家之间，一度成为今年北京市劳动法学界议论的焦点。张五常有一个系列的文章写了三个，其中我回应的是所谓《灾难的先兆――三论新劳动法》，他里面有很多的观点，主要观点就是认为，契约自由不应当干涉。企业和劳动者应该签什么样的合同，应该什么样的工资水平，应该交给他们自己去商量，你国家不应该给他规定，哪些情况得签无固定期的，哪些情况不能签已完成一定工作为期限的等等。 我的观点就是，经济学家不懂劳动法。当然后来被批评说我太狂了，但是我现在仍然坚持这一点。我现在正在策划经济学界十大教授和劳动法学界十大教授的一个PK，争论劳动合同法对于宏观经济的影响，《经济观察》其实已经有一次了，是三月份，是王一江和常凯，观点截然相反很有意思，大家可以去看，网上也能搜得到。 那么到底大家都在争什么呢？带来了什么样的变化呢？我为了便于大家了解，我把它归纳了一下，不过绝对不止这几个地方，其实有很多。 第一个就是关于劳动关系的确立。我刚才已经说了，在劳动法的框架下，在劳动法时代，劳动关系的确立以劳动合同的签订为主要标志，“但是”，劳动关系应当以实际用工为标志，大家知道吗，这里用了一个“但是”，是一个转折关系。――这不是我说的，这是劳动部在2007年6月12号发布的25号文里面明确地这么讲的。