第五节合同的担保
一、合同担保的基本理论
（一）担保的概念与方式
1.担保的概念
担保，是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。
2.担保方式
（二）担保合同的无效
1.担保无效的情形
下列担保合同无效：
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（人出了问题）
（2）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（物出了问题）【提示】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
2.担保合同无效的法律责任
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
情形民事责任
主合同有效而担保合同无效债权人无过错
担保人与债务人对主合同债权人的经济
损失，承担连带赔偿责任
债权人、担保
人有过错
担保人承担民事责任的部分，不应超过
债务人不能清偿部分的1/2
主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错担保人不承担民事责任
担保人有过错
担保人承担民事责任的部分，不应过债
务人不能清偿部分的1/3
3.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
4.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。(内不束外)
【提示】法定代表人、负责人的表见代表。
二、保证
（一）保证的概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
【提示1】保证是由第三人提供的，债务人自己不能提供。
【提示2】保证一般以第三人全部的财产承担保证责任。
【提示3】债权人与债务人之间是一种实在的债权债务关系，但保证人与债权人之间是一种预期可能性的债权债务关系（或然债务），是法律的预设。保证人是否履行债务或承担责任取决于债务人对主合同债务的履行情况。
（二）保证合同
1.保证合同的概念
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
2.保证合同
（1）单务合同：只有保证人承担债务，债权人不负给付义务
（2）无偿合同：保证人承担保证债务，债权人对此不提供相应对价
【提示】实务中可能系债务人支付一定金额价款给保证人。
（3）从合同
（4）要式合同：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同
（5）诺成合同：保证人与债权人意思表示一致即可成立
3.保证合同的特殊成立方式
（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。
（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2014Q4）
【提示】当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。
【例题•2017年多选题】保证合同是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。根据合同法律制度的规定，下列关于保证合同性质的表述中，正确的有（）。
A.单务合同
B.要式合同
C.有偿合同
D.诺成合同
【答案】ABD
【解析】保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同。
（三）保证人
1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
【提示】不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
2.主债务人不得同时为保证人。
【提示】责任财产并未增加，保证目的落空。
3.不得成为保证人的情形
（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
【提示】企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（四）保证方式（高频考点）
1.一般保证vs连带责任保证（按保证人承担保证责任方式的不同）
（1）概念
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
连带责任保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，有保证人对债务承担连带责任的保证。
【提示】一般保证仅对债务人无力清偿的部分承担补充性的清偿责任；连带责任保证则独立对债务人的全部债务承担清偿责任。
（2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（2017BQ7，2015Q4，2014Q5）
（3）先诉抗辩权（right of discussion）
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
【提示1】只有一般保证的保证人方享有先诉抗辩权。
【提示2】先诉抗辩权性质上属于“抗辩权”。