论合同的相对性
王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师
上传时间:2001-6-13 （原载于《中国法学》1996年）
作者在文中分析了合同相对性规则的产生、发展及其在现代合同法中的重要性；研究了合同相对性规则的内容，认为它是由合同主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性三方面构成的；并结合我国立法和司法实践探讨了合同相对性规则的正确运用及在合同立法上的完善问题。
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合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。鉴于合同的相对性规则在合同法中的极端重要性，本文拟就此谈几点看法。
一、比较法的分析
合同的相对性，在大陆法中称为"债的相对性"，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债（obligatio ）被称为"法锁"（juris vinelum），意指"当事人之间之羁束（Gebundenheit）状态而言。"〔1〕换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能象物权那样具有追及性，而只能对特定人产生效力。尤其是在对两种权利的侵犯和司法保护之上，债权和物权是不同的。"物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先（ab inito）准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利；相反，债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯，而且一开始（ab origine）就知道将可能针对该人行使诉权。"〔2〕在罗马法中，物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼（actio in rem）；而债权的相对性决定了债权乃是对人权（jux in personem），并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫作对人的诉讼（actio in personem）。〔3〕为了体现债的相对性原理，在合同法领域，罗马法曾确立了"（缔约行为）应该在要约人和受约人之间达到（inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur）"，"任何人不得为他人缔约（Alteri stipulari nemo potest）"等规则，因此第三人都不得介入合同关系。依罗马法学家的观点，行使诉权也必须有直接的利益，而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系，因此不能对债务人提出请求。此种限制也使当事人不能缔结利他合同。然而，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。〔4〕罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。《德国民法典》第241 条规定："债权人因债的关系得向债务人请求给付"。《法国民法典》第1134条规定，"依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力"。债的相对性，概括了债的本质特征，并且与物权关系的绝对性形成了明显的区别。正如王泽鉴先生所指出的："债权人得向债务人请求
给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（Relativitat desForderungsrechts ），与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）不同"。〔5〕由于债权是相对权，因此债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。〔6 〕而由于物权乃是由特定主体所享有的、排斥一切不特定人侵害的绝对权，因此除权利人以外，任何不特定人都负有不得侵犯权利人对某项财产所享有的物权之义务，即不特定人都是义务主体。任何人侵害物权人享有的物权，权利人可以向侵权人提出请求和提起诉讼。
在大陆法中，债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度、物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。尤其应当看到，债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有"社会典型公开性"（Sozialoypisch offenkundig Keig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同债权人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保障基础上，形成了自身的内容和体系。
应当指出，现代大陆法国家，债权的相对性和物权的绝对性的区分只是相对的，随着债权的物权化、责任竞合等现象的发展，债权的相对性已有所突破。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有"直接诉权"，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了"附保护第三人作用的契约"以加强对消费者的保护。不过，这些措施的使用，仍然只是合同相对性规则适用的例外。
在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的"债的相对性"规则在英美法被称为"合同的相对性"（privity of contract）。其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。〔7〕这一规则最早起源于1860 年的一个案例。在该案中，甲与乙订立一个合同，甲同意支付给丙200英磅，乙同意支付给丙100英磅，当时丙（乙的儿子）与甲的女儿有婚约。合同有条款规定丙有权在普通法法院或衡平法法院向甲或乙提出诉讼，追讨承诺的款项。后来丙控告甲，法院裁定丙败诉，认为"现代的案件推翻了旧的判例，约因必须由有权就合同提出诉讼的人提供"。〔8 〕在英美法中，合同相对性规则包含几项重要内容：
第一，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。由于合同通常被界定为"（对同一权利或财产）有合法利益的人之间的关系"，因此"合同权利只对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使合同规定的权利。"〔9〕例如在1915年的一个案例中，原告作为车轮胎的制造商，将其轮胎出售给批发商。合同中要求批发商不得低于某价格转售，并要求批发商以原告代理身份从买方取得书面承诺，同意维持原告的标价。被告从其批发商购入一批货物，
签署了承诺。原告就被告违反承诺、以低于指定价格出售货物为由提出诉讼。法院判决原告败诉，因为原告与被告之间并无合同关系，原告对被告的行为没有提供约因，所以无权对被告提出请求。〔10〕
第二，合同当事人可以为第三人设定权利，但第三人不能请求合同当事人履行合同〔11〕。在这一点上与大陆法的规则是不同的。〔12〕形成此种规则的原因在于，第三人与合同当事人之间不存在对价关系。当然，当事人一方可以为第三人利益而申请强制执行合同，但第三人只能通过合同当事人一方提出请求，而自己并不能够以合同当事人的名义向义务人提出请求，〔13〕1937年，英国的一个法律委员会曾建议："假如合同明文声称直接授予第三者某些利益，第三者可以以自己的名义强制执行合同，但受制于合同当事人之间的可以援引的任何抗辩。"但迄今为止，英国法对此并未作出改革。〔14〕不过近几十年来，英国法发展了第三人引诱违约制度，允许第三人依据侵权行为法对合同一方当事人提起诉讼，从而可以避免使用第三人不能申请强制执行的"合同相对性原则。"
第三，如果订立合同的允诺是向多人作出的，则受允诺人或其中的任何一人都可以就许诺提起诉讼。允诺人与两个或两个以上的受允诺人订立合约，则任何一个受允诺人都可以就强制执行该允诺提起诉讼，尽管在这种情况下，其他受允诺人可能必须以共同原告或共同被告身份参加诉讼。〔15〕
第四，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人，换言之，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。在1924 年Elder ，Dempster & co. V. Patersonzochonis & co.一案中，就免责条款是否保护第三人的问题，法院曾有不同意见，但是以后的一些案例中，英国法院仍然确认"第三者不可从与他无关的合同条款取得保障"。〔16〕不过，自50年代以来，一系列案件表明原告可以依据侵权行为提起诉讼，从而回避了合同中的免责条款，例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，即使免责条款涉及受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项以保护自己。〔17〕当然，在英美法中，合同相对性原则在实践中也存在许多例外。例如，合同相对性原则不适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同。再如，在委托人以明示或默示的方式同意受托人与第三者订立的合同中，委托人受该合同所包含的免责条款的约束。尤其应当看到，现代英美法在产品责任领域为了充分保护广大消费者的利益，发展了对利益第三人的担保责任，如美国《统一商法典》第2318条规定，"卖方的明示担保或默示担保延及买方家庭中的任何自然人或买方家中的客人，只要可以合理设想上述任何人将使用或消费此种货物或受其影响，并且上述任何人因卖方违反担保而受到人身伤害。"在美国，自1936年的一个判例确立以后，美国的一些州同意即使原被告之间无合同关系，但如果原告的损害是被告可以预见的，合同的履行将会对原告产生影响等情况，被告应赔偿原告的"纯经济损失"。〔18〕
总之，合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性，是合同规则和制度的奠基
石，在债法或合同法中具有十分重要的地位。
二、合同相对性规则的确定
尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，但概括起来，我认为主要包含如下三个方面的内容：
（一）主体的相对性
所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼〔19〕。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。例如，甲、乙之间订立一个出售某物的合同，在规定的交付期到来之前，甲不慎丢失该物被丙所拾到。数日后，乙在丙处发现该物。本案中，甲、乙之间订立买卖合同，在该物未交付以前，甲仍为标的所有人，甲在规定期限到来之前，如不能交付该物，则应向乙承担违约责任。对乙来说，他有权请求甲交付该物与承担违约责任。但由于其并未对该物享有物权，其权利不能对抗一般人，因此，他无权要求丙返还该物，只能由甲向丙提出请求，要求其返还原物。应当指出的是，随着社会经济生活的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力，例如根据我国的《经济合同法》第23条的规定："如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有方继续有效"。这种规定在理论上称为"买卖不能击破租赁"，实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。
（二）内容的相对性
所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。
从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。例如，甲、乙之间订立旅馆住宿合同，甲方（旅馆）承诺照看旅客的贵重物品，但要求物品必须存放于甲方指定的地点，乙方的朋友丙携带某物至乙处，将该物存于乙寄宿的房间内，后被窃。乙丙对甲提起诉讼，要求赔偿。本案中，甲对乙所承担的保管义务并不及于丙，同时，即使是物品为乙所有，也必须存于甲指定的地点，因此，甲对丙的财物失窃不负有赔偿责任。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任，有关这方面的问题，我们将在后文中进一步探讨。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的，但如果为第三人设定
义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效，若未经第三人同意而为其设定义务，实际上是在损害第三人利益，因此，合同当事人约定的此种义务条款是无效的。在实践中，即使是当事人一方与第三人之间存在着某种经济上的利害关系（如长期供货关系等），或是总公司与其有独立法人地位的子公司之间的关系等，也必须征得第三人同意才能为其设定义务。第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。在一般情况下，合同之债主要是一种对内效力，即对合同当事人之间的效力，但是法律为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销权及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看作合同相对性的例外现象。
（三）责任的相对性
违约责任是当事人不履行合同债务所应承担的法律后果，债务是责任发生的前提，而责任则是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，所以责任与债务是相互依存不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。
所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：
第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行的辅助人，是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人，主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人仍应对债权人负违约责任。正如《德国民法典》第278 条之规定："债务人对其法定代理人或其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负一定范围的责任"，王泽鉴先生曾评价："此系划时代之立法，是欧陆法制史上的创举"。〔20〕这一规定实际上是合同责任相对性之引申。
第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是相对性规则的体现，也是保护债权人利益所必须的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法的规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。《民法通则》第116 条规定："当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理"。值得注意的是，1981年的《经济合同法》第33条曾规定："由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行的，上级领导机关或主管机关应承担违约责任。"这一规定要求作为第三人的上级领导机关和主管机关承担违约责任，虽有利于减少行政机关对合同关系的不正当干预，保障并落实企业的经营权，但由于该条要求第三人承担违约责任，则明显违背了合同相对性原理，
故《民法通则》依合同相对性规则对该条款作出了修正，显然是十分必要的。
第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人〔21〕。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违约造成国家、集体或他人损害，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。尽管多种责任有时相互并存，但并不丧失各自固有的性质，违约责任依然属于民事责任的范畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。总之，合同的相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，而这三个方面的相对性也是相辅相成的，缺一不可的。
三、合同的相对性与第三人的责任
合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。换言之，与合同无关的人毋须就合同负责。〔22〕这一规则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容，区分不同的合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任。遵循合同相对性规则，将与合同无关的第三人从合同责任中排除，对于维护交易安全和秩序，保护交易当事人的合法权益，具有重要意义。应当看到，目前在认定第三人的责任方面，合同相对性规则在实践中并未得到严守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令与合同当事人无任何返还和赔偿义务或争议的诉讼标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代债务人履行债务或承担违约责任。利害关系第三人的概念被不适当地适用，乃是未严格遵循合同关系相对性的结果。所以强调合同相对性原理，对于在司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。
合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。要认定第三人是否应当承担合同责任，首先应确定第三人是否应当和实际承担合同规定的义务，只有在第三人承担义务的前提下，才有可能发生第三人违反合同义务及责任问题。如前所述，合同当事人不能为第三人随意设置合同义务，要使第三人承担合同义务，则必须取得该第三人的同意，例如第三人同意以自己的财产作为合同一方当事人履行的担保，在被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同和承担违约责任。再如债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务，在此情况下，受让债务的第三人实际上已是合同当事人。那么，由他承担全部债务和责任，也是毋庸置疑的。反之，在法律和合同未明确规定的情况下，如果第三人没有成为合同当事人或者未自愿承担合同义务，则不负违约责任。然而，在实践中，由于合同的订立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至经常发生第三人介入合同的履行过程的情况，这样合同责任主体的确定就更为复杂，这就需要在合同关系涉及第三人或有第三人介入的情况下，正确适用合同相对性规则以确定合同责任。从当前的审判实践来看，应重点明确在如下情况下，第三人是否应当承担责任的问题：
1.第三人代为履行。在绝大多数情况下合同都是由合同当事人自己履行的，但是如果法律或合同没有规定必须债务人亲自履行，或者依合同的性质并不要求由债务人亲自履行债务，则可以由第三人代债务人履行债务。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三
人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。因此，法律应当承认其效力。然而，第三人替代债务人履行债务常常会使人造成一种错觉，即认为第三人已替代债务人成为合同当事人，或者认为既然第三人已替代债务人履行债务，当然也应当为债务人承担责任，许多案件的判决都反映了这样一种倾向，我认为此种观点是不妥当的。
事实上，第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，如果没有与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意，则第三人不能成为合同的主体。换言之，即使第三人与债务人之间达成代替履行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背了合同相对性原则。
2.转包关系中的第三人。所谓转包行为，是指一方当事人与他人订立承包合同以后，将自己承包的项目的部分或全部以一定的条件给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。〔23〕转包关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相对于第一份承包合同中的当事人来说乃是第三人，而不是第一份合同中的当事人。从性质上看，转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上有相同或相似性，但两者的合同当事人是不一样的，他们将依不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的承包人代其承担责任。如果让第二个合同中的当事人为第一个合同中的当事人承担责任，显然违背了合同相对性原理。在实践中，财产的转租、转借行为等与转包行为一样，都存在着两个不同的合同关系，不能使第三人即次承租人、次借用人，向第一个合同中的债权人（出租、出借人）负责。
上述有关转包的原理，也应适用于连环合同。在实践中，连环合同的表现形式是多样的，诸如就同一标的物达成数项买卖协议，或者订立了购买某项产品的合同以后，又与他人订立转销合同等等。连环合同都涉及到两个或多个不同的合同关系，各个合同中的当事人应依据不同的合同分别承担不同的合同义务和责任，不能混淆不同的合同关系，摒弃合同相对性规则，从而使某一合同当事人为另一合同当事人的违约行为负责。
3.第三人侵害债权。所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。我国现行立法并没有规定侵害债权制度。从现实需要来看，尽快建立、完善这一制度，是十分必要的。不过，目前在审判实践中，有关侵害债权的案例已经大量存在，在一些案例中，通过确立第三人侵害债权的责任，对充分保障债权人利益及维护交易安全，发挥了十分重要的意义。然而，也有一些案例表明，只要第三人的行为客观上造成了对债权人债权的损害，不管其主观上是否有侵害债权的故意，都作为侵害债权对待，这确实不适当地扩大侵害债权的范围，也使大量的违约行为纳入到侵害债权的范畴，从而混淆了违约与侵权的区别。尤其应当看到，通过合同责任能够有效保护债权人利益时，而适用侵害债权制度，允许债权人对第三人提出侵权请求，
是不妥当的。因为侵害债权制度即使在立法上得到确认，也只能起辅助合同责任制度的作用。也就是说，只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，债权人不能依合同向第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，要求债务人实际履行债务或者承担违约责任足以保护债权人时，则债权人没有必要向第三人另行提出侵权损害赔偿。当然，这并不意味着第三人的不正当行为在法律上不应受到任何制裁，因为事实上，第三人妨碍债务人履行债务，在债务人承担履行责任以后，他仍然可以向第三人追偿。同时，如果债权人已经从债务人那里获得了赔偿，仍然再向第三人要求赔偿，则将获得一种不正当的收入，因此，债权人没有必要提起侵害债权的诉讼。
4.第三人的行为导致违约。由于许多合同的履行，常常涉及到第三人，因此合同的不履行和不适当履行，也可能是因为第三人行为所引起的。如因第三人不向与其有合同关系的债务人供货，使债务人不能履行其对债权人的合同，或因为第三人未能及时将债务人交付的货物运达目的地，使债务人不能按期交付等等。在上述情形中，第三人的行为都是导致违约的原因。然而，由于第三人与债权人并未发生合同关系，因此，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不能向第三人提出请求。当然，债务人为第三人的行为向债权人承担责任以后，有权向第三人要求追偿。这就是"债务人为第三人的行为向债权人负责"的规则，这一规则也是合同相对性原理的引申。
上述情况表明，合同相对性规则应使那些未承担合同义务的第三人，不包括在合同责任的主体之内，这也是正确处理合同纠纷、认定合同责任所必须依循的规则。
四、合同的相对性与对第三人的责任
按照合同相对性原则，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。然而在现代产品责任制度的发展过程中，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。在这方面，尤其以德国法中"附保护第三人的契约"最具有代表意义。
所谓"附保护第三人作用的契约"，为德国判例学说所独创，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同法原则，负赔偿责任。〔24〕这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，它的产生标志着德国合同责任的扩张化。按照许多学者的看法，该制度产生的主要原因，乃是因为德国法关于侵权行为法规的不完备所导致的。〔25〕因为德国民法关于侵权行为缺乏象日本民法和法国民法的一般规定。〔26〕特别是根据德国民法典第83条的规定，雇佣人只需证明其就受雇人的选任、监督已尽相当之注意，或纵为相当之注意，仍不免发生损害时，即可免责。在实务上关于此项免责举证，向来从宽认定，这对受害人来说是极为不利的。所以为了强化对债权人或受害人的保护，德国法扩大了合同责任的适用范围，旨在"透过契约法之处理，能使被害人或债权人易获得救济"，〔27〕而附保护第三人作用的契约，正是适应此种需要而产生的。按照这种理论，债务人不仅对于债权人负有给付义务，而且对于与债权人有利害关系的第三人依据诚实信用原则而负有照顾和保护的义务，债务人违反这种义务而造成第三人
的损害，遭受损害的第三人尽管不是合同当事人，仍然也可以请求债务人承担合同责任。
附保护第三人合同的产生，使第三人在因产品缺陷造成损害的情况下，可以直接根据合同关系向产品的制造者、销售者请求赔偿，从而大大扩张了合同责任的适用范围，然而，是否可以借鉴这一理论来解决产品责任问题，是值得研究的。我认为，由于这一原理完全违背了合同相对性规则，因此在适用中并不是十分合理的。表现在，一方面，它难以确定第三人的范围。德国法强调债务人向第三人承担责任的根据在于债务人违反了其对第三人的注意和保护义务，但是随着德国判例的发展，第三人的范围也在不断扩大。现在甚至在第三人与债的关系没有任何联系的情况下，法院也认为债务人应对第三人负有义务，此种观点确实不尽合理。这就造成了一种为保护第三人而人为扩张第三人的现象。假如债务人根本不认识第三人（如上例中被告根本不认识过往行人），如何能确定第三人与债的关系有关联性？如何确定债务人对这些人负有特定义务？如何区别债务人向第三人负有的附随义务与债务人向一切人负有的侵权法上的注意义务？所以我们认为附保护第三人作用的合同并没有明确债务人负责任的根据，如果采纳这一制度，确实不符合合同相对性的规则。另一方面，采纳附保护第三人作用之合同制度来处理产品责任纠纷，实际上是排除了侵权责任的运用。例如，被告交付的水泥预制板质量不合格导致房屋倒塌，造成承租人及过往行人的伤害，对于过往行人的损害如不能以金钱加以确定，是很难通过合同法来获得补救的。德国法采纳这一制度很大程度上是因为德国法中有关侵权行为的规定不够完善，因此应扩大合同责任。从我国法律的规定来看，并不存在德国法所面临的问题，在许多情况下，采纳侵权责任可能对受害人更为有利。如果盲目引进附保护第三人作用的合同的制度，从而排斥侵权责任的运用，反而不能产生充分保护受害人的效果。
从合同相对性规则出发，我认为，对产品责任纠纷的处理，应当严格区分合同责任与侵权责任。如果当事人之间存在合同关系应适用合同责任。例如《产品责任法》第28条明确规定："生产者之间，销售者之间，生产者销售者之间订立的产品购销加工承揽合同有不同的约定的，合同当事人按合同约定执行。"适用合同责任，在许多情况下，可能对受害人是有利的，例如交付有缺陷的锅炉爆炸了，致锅炉工烧伤，锅炉的损失大于锅炉工遭受的损害（包括医疗费、误工减少的收入等），在此情况下，根据合同责任补偿受害人遭受的履行利益的损失，对受害人可能更为有利。
如果因为生产者或销售者制造或销售的产品，造成了与其无合同关系的第三人的损害，则不能随意扩大合同责任的适用范围，将第三人都纳入到合同责任所保护的对象之中，否则将会与合同相对性规则发生尖锐的冲突，在此情况下，只能按侵权责任处理。从产品责任的发展来看，产品责任作为产品制造者、销售者对其制造、销售或者提供的有缺陷产品，致使他人遭受财产、人身损害所应承担的民事责任，曾在其发展过程中经历了一个从违约责任向侵权责任发展的过程，现在许多国家的法律已视其为一种特殊的侵权责任。从我国现行法律规定来看，实际上也都是把产品缺陷致他人损害的责任作为侵权责任来对待的，如《产品质量法》第29条规定"因产品存在缺陷造成人身，缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。"按照该法的规定，此处所说的赔偿实际上是指侵权损害赔偿。《民法通则》也将产品责任规定在侵权责任中。在学说上，许多学者认为，由于产品责任是从合同责任中发展出来的，它克服了受害人必须举证证明其与加害人之间存在
合同关系才能获得赔偿的困难，并使受害人因产品缺陷所遭受人身、其他财产损失可获得充分的补偿。因此，我们认为，在因产品缺陷造成第三人损害的情况下，按侵权责任的规定可以有效地保护受害人利益，不必扩大合同责任对第三人的保护范围。
除产品责任以外，在其它合同关系中，也不能扩大合同责任对第三人的保护范围。例如，甲雇请乙挖坑取土，乙挖坑后未设置明显标志，致丙跌进坑内受伤。丙不能根据甲、乙之间的合同关系诉请甲承担合同责任，而只能请求甲或者乙承担侵权责任。
总之，合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这个意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同的相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为规则，从而与原则又有区别。司法审判人员在适用合同法规范时，不仅要考虑相对性规则，还应将其作为适用其他规则的前提来加以运用。也就是说，适用任何一项合同法律，首先应考虑合同相对性规则，只有这样，才能正确适用合同法律，公平和公正地处理各种合同纠纷。
（作者单位：中国人民大学法学院）
（责任编辑：辛元）＊
注释：
〔1〕李宣琛著《日耳曼法概说》，商务印书馆1944年版，第72页。
〔2〕〔3〕[意]彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第285页。
〔4〕陈朝壁《罗马法原理》上册，商务印书馆1936年版，第197页。
〔5〕王泽鉴《民法学说与判例研究》第四册，台北1991年版，第103页。
〔6〕参见王家福主编《民法债权》，法律出版社1991版，第5页。
〔7〕沈达明编著《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第205页。又见董安生等编译《英国商法》，法律出版社1992 年版，第175页。
〔8〕Tweddce V. Atkinson (1861) B & 393,398,cromption 法官。
〔9〕[英]阿蒂亚《合同法概论》，法律出版社1980年版，第262页。
〔10〕Dunlop Pneumtic Tyre Co Ltd, V. Secfridge and Co. L td (1915) AC 814 （上议院）。
〔11〕Besnik V. Beswik (1968) AC 58。
〔12〕参见董安生等编译《英国商法》第175页。
〔13〕不过，合同当事人一方是否能替第三人提起损害赔偿之诉，在英国学者中一直存在争议。参见沈达明编著《英美合同法引论》，第207页。
〔14〕参见何美欢《香港合同法》上册，北京大学出版社1995年版，第483页。
〔15〕参见MCEVOY V. Belfast Banking,corp,(1934) AC24;conl ls V. Bagot's Executor & Frustee co. ctd (1967) AIR,385,3.15。
〔16〕Midoand silicones ltd V. Soruttons ltd,(1962) AC 44 6,447,473,494.
〔17〕参见沈达明编著《英美合同法引论》第211页。
〔18〕参见See J. Aire Corp V. Gregary.598p.2d 60. oal. 19 29。所谓"纯经济损失"实际上是指一方交付的产品有缺陷而使该产品的价值降低，从而使原告遭受的"纯经济损失"。普通法对"纯经济损失"的赔偿，一直存在着争论。参见何美欢《香港合同法》上册，第468页。
〔19〕参见王家福主编《民法债权》第8页。
〔20〕王泽鉴《民法学说与判例研究》第六册，台北1989年版，第70页。
〔21〕参见崔建远《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第14页。
〔22〕参见何美欢《香港合同法》上册，第458页。
〔23〕参见最高人民法院1988年4月14 日《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》。
〔24〕王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册，台北1979年版，第35页。
〔25〕E. Von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts. 1964,50ff.
〔26〕《日本民法典》第709条；《法国民法典》第1382条。
〔27〕刘春堂《契约对第三人之保护效力》，载台湾《辅仁法学》1985年第4期。
（合同制定方法）合同法的目标与鼓励交易(王利明)
合同法的目标和鼓励交易 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2005-3-24 [关键词]合同法的目标，或称合同法的规范功能，乃是应贯彻于整个合同法中的精神。关于目标问题，俩大法系的合同法理论大均认为，这是壹个和合同当事人的意志和利益联系于壹起的问题。美国学者罗伯特·考特等指出：“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。合同法赋予我们的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖且由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”〔1〕由于合同法旨于赋予当事人的意志以法律效果，因此合同法应以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原则。 于我国，合同法的目标于有关合同法律、法规所规定的立法目的中得到了体现，〔2〕这些规定具有壹个共同点，即强调合同法旨于保护合同当事人的合法权益。可见，尽管我国合同法因反映社会主义市场经济关系而具有不同于西方合同法的壹些特点，但因为我国合同法于本质上仍然是以调整交易关系为其任务的，因此，合同法必然以维护合同自由、保障合同当事人的合法权益和维护交易秩序作为其基本目的。 保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，然而，合同法除具有保护功能外，仍具有另壹个重要的功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能，这壹目标体当下多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立且生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现，等等。鼓励交易的功能和保护功能是密切联系于壹起的，如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障，不仅不能体现出鼓励交易的价值，反而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用。然而，鼓励交易的功能又不能为保护功能所替代。 因为鼓励交易不仅仅体当下对合同当事人的权益保护上，而且体当下对合同的成立和效力的
一、单项选择题 l.无名合同是指( B ) A.无名称合同 B.法律无明文规定名称与规则的合同 C.无内容合同 D.无形式合同 2.《合同法》规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提 供证明。这一规定体现的是( B ) A.适当履行原则 B.协作履行原则 C.经济合理原则 D.情势变更原则 3.上海某公司与宁波某公司订立一加工承揽合同，由宁波公司承揽加工3万件牛仔裤，合同中未约定履行地点，依合同法规定，该合同履行地应在( B ) A.上海某公司所在地 B.宁波某公司所在地 C.上海某公司指定的地点 D.宁波某公司指定的地点 4.合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为( B ) A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 5.情势变更的前提，是合同成立后，作为该合同基础的事由发生了合同订立时不能预料的变化，而这种变化的原因是( D ) A.由于主体不合格 B.由于意思表示不真实 C.由于违法 D.不可归责于当事人的原因 6.合同解除针对的标的是( B ) A.无效合同 B.有效合同 C.可撤销合同 D.效力待定合同 7.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利( C ) A.继续有效 B.效力待定 C.消灭 D.中止 8.合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依据是( A ) A.诚实信用原则 B.自愿原则 C.公平原则 D.平等原则 9.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象，称之为( B ) A.清偿 B.清偿抵充 C.代为清偿 D.抵销 10.依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权。该权利属于( C )
合同相对性原则的突破之司法适用 引言 合同相对性原则作为合同自由原则的派生原则，一直以来为英美法系、大陆法系所认可，被认为是合同制度和规则的奠基石，在整个合同法领域乃至民法领域中占据十分重要的地位，为充分释放社会生产力和推进社会文明进步发挥了积极的保障作用。但是随着现代社会经济的发展和市场交易的频繁、复杂，合同相对性原则受到了诸多冲击和挑战，为更好的平衡社会利益和实现司法公正，立法和司法实践中对合同相对性原则规定了许多例外情况，学界称之为“合同相对性的突破”。 一、问题的提出 笔者先从两则相关案例开始探讨。 案例一：谢某与陈某、某工程集团及其G205汤潜段项目部买卖合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某向原告谢某采购石子、黄沙，陆续欠下13万余货款，谢某起诉至法院，要求三被告共同清偿买卖合同债务。法院审理认为，买卖合同当事人为谢某和陈某，鉴于合同之债具有相对性，只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的第三人不发生法律效力，故买受人陈某应承担给付货款义务，被告某工程集团及其G205汤潜段项目部不承担付款义务。 案例二：石某与陈某、某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部劳务合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某雇佣原告石某进行挖机作业，尚欠5万余挖机作业款未付。石某起诉至法院，要求三被告共同清偿挖机作业欠款。一审法院认为，陈某为劳务合同的直接雇主，应按合同约定承担给付劳务报酬的义务，被告某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部虽非劳务合同当事人，但其作为劳务成果的实际接收人，在承包期间违反规定将工程分包给无用工主体资格的陈某，且无法证明已与陈某结清工程款，应对陈某拖欠谢某的劳务报酬承担连带清偿责任。二审法院维持了一审法院的判决。 上述两则案例被告相同，案情相似，两则案例中被告某工程集团及其项目部
合同相对性原则的突破 考号：姓名：毛肖君 【内容提要】合同相对性一直是合同规则和制度赖以建立的基础，但随着现代市场经济的发展，这一原则已经有了极大的突破。由于合同相对性的突破会涉及到合同当事人及第三人的利益保护问题，具有重大社会经济利益，因而在当代合同领域显得非常重要。本文从两大法系对合同相对性的比较出发，将合同相对性的内容分为合同主体相对性、合同内容相对性及合同责任相对性三部分，并分别论述了合同相对性原则的突破在上述三个方面的具体表现，重点论述了第三人利益合同和缔约过失责任。 【关键词】合同相对性第三人合同相对性原则的突破 合同，是平等主体的当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议（《合同法》第2条）。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，就在于合同关系的相对性。 合同的相对性原则，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人，不
能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。概括起来，主要包含三个方面内容： （一）主体的相对性 主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。 （二）内容的相对性 内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，一方的义务就是另一方的权利，权利义务是相互对应的。权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。 （三）责任的相对性
第二十五章合同概述 25.1 复习笔记 一、合同的概念和特征 1．合同的概念 合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务的意思表示一致的协议。 2．合同的特征 （1）合同是作为平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 （2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 3．合同的要素 （1）合同的成立必须要有两个以上的当事人。 （2）各方当事人须互相作出意思表示。 （3）各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。 二、合同与债 1．债的概念 债是发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系，是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 2．债的特点 （1）主体的特定性和相对性
①主体的特定性，指债的关系仅发生在特定当事人之间。 ②债的相对性，指债的关系主要对债的特定当事人产生法律约束力（法律和合同另有规定的除外），只有债的一方当事人能够向另一方当事人提出请求和提起诉讼，而第三人非依法律规定，不享有债权，亦不需要承担债务与责任。 （2）债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为，债务人有义务为特定行为或不为特定行为。 （3）债权人权利的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。 （4）债具有债权人之间的平等性、债的设定的任意性特点。 3．合同与债的区别 （1）从总体上看，合同反映的是正常的、典型的商品交换关系，而在实践中还存在着一些非正常的、特殊的交换关系。如因不当得利和无因管理所产生之债等，多不能为合同之债所概括。 （2）合同是债的一种形式，它不能概括债的全部内容。合同上的请求权只是债的一种形式，债的关系较之于合同的关系而言更为抽象，债要包括合同关系。 三、合同关系 1．合同关系的要素 （1）主体，又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。 （2）内容，指债权人的权利和债务人的义务，主要是指合同债权和合同债务。 （3）客体，合同债权的客体主要是行为。 2．合同关系的相对性
王利明《合同法研究》第一卷 读后感 学生：钱颜 学号：2014111288
王利明《合同法研究》第一卷第一编 第五章合同法的基本原则读后感 王利明教授通过与民法其他原则对比，总结了合同法原则的特点。认为合同法原则贯穿在整个法律之中，起着总体的指导作用。不能被当事人排除适用，也不能和合同规则混淆适用。 合同法的立法以合同法原则为出发点，宏观上指导着具体的合同行为，也可以用来解释合同。 这一章主要谈到了合同自由原则，诚实信用原则，合同正义原则，鼓励交易原则。 合同自由原则，既强调了当事人能够自由协商的自由，同时也强调了合同的法律约束力。当事人自由协商的自由，包括了当事人能够自由商议合同的形式和具体内容。具体包括以下几点：1缔结合同的自由 2选择相对人的自由 3决定合同内容的自由 4变更和解除合同的自由 5选择合同方式的自由 6选择补救方式的自由 7 选择裁判的自由然而，作者认为，这些自由不是不被约束的自由，而是一种受法律保护的自由。一旦一个人的自由不受法律保护，那么他的自由也不算真正意义上的自由。 在谈论合同自由这一原则时候，常常和合同的正义原则一起看待，两者相辅相成，缺一不可。只有为了保证合同实质正义的自由，才是真正的合同自由原则。 从我国的合同自由原则发展来看，我们已经意识到合同的本质是一种交易，要在国家宏观调控指导下，完善合同自由原则的贯彻。法律不能过多地干预经济，要保证当事人主体的合同自由。如果我国民商法律不能尊重自然人的基本权利，就阻碍了市场经济的进步，不利于社会发展。除了在合同的订立方面，在合同的变更和解除方面，只要双方当事人达成合意，法律就不能给予更多的干涉，应当充分尊重当事人的意志自由。 另外，还谈到了，传统的合同法强调的契约规则是一旦订立合同就不能再进行改变。这一点与作者谈论的合同自由原则有不同。在合同订立之后，如果确实出现了不得已的情况导致合同无法履行或者不变更无法履行，这种合同自由原则为当事人的利益保护提供了很好的帮助。 诚实信用原则，作者提出了学界其他学者的四种观点，分别是主观判断说，
合同法B卷答案 一、选择题 1-5 BBBBD 6-10 BCABC 11-15 CADBA 16-20 CBACB 21-25 BBCDB 二、多选 1 、A C E 2 、A C 3 、ABC 4 、A B C 三、案例 1-3 A B D 四、简答题 1、预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。 预期违约具有以下几个特点： （1）预期违约是在履行期到来之前的违约。 （2）预期违约侵害的是期待债权而不是现实债权。 （3）预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。 2、所谓违法性是指违反了法律和行政法规的强行性规定以及社会公共利益。 第一，无效合同必须是违反了法律和行政法规的强制性规定，不包括行政规章以及地方性文件。 第二，所谓违法是指违反了法律和行政法规的强行性规定，不包括任意性规定。 第三，违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同根本不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力。 五、论述题 合同法主要是通过任意性规范，而非强行性规范来调整交易关系。 它具体表现为：①当事人协商的条款只要不违反法律的禁止性规定，社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力；②合同法的大多数规范允许当事人通过协商加以改变；③尽管规定了有名合同，但仍允许当事 人创设新类型的合同；④合同法规则并不代替当事人订立合同，只是帮助当事人完善合同。 六、案例 1、合同未成立。因虽协商一致，但当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 2、甲公司不能要求乙公司承担违约责任，因合同未成立，只可要求承担缔约过失责任。 3、缔约过失责任赔偿范围含签约谈判的花费和准备工作支出费用。 1
浅谈合同相对性原则 [内容摘要] 合同相对性原则是合同规则得以建立的前提和基础，是合同关系不同于其它民事法律关系的重要特点。也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。鉴于合同的相对性规则在合同法中的极端重要性，本文试从合同相对性的定义、内容、意义以及原则例外谈谈对合同相对性的一点认识。 [关键字] 合同相对性 一、合同相对性的定义 合同关系的相对性，在大陆法中被称为债的相对性，早在罗马法中已经确立。在罗马法上，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言”。①债的相对性决定了债权是对人权，为维护债权的诉讼是针对特定人的诉讼。 在英美法上，债的相对性概念被称之为合同的相对性。内容主要是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。只有合同当事人可以就合同起诉和被诉，合同当事人可以为第三人设定权利，但是第三人不能请求合同当事人履行合同。 两大法系的合同的相对性原则，虽然在具体规则上存在一定差异，但是都认为合同的相对性原则是指“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有重要作用。 二、合同相对性的内容 （一）合同主体的相对性 所谓合同主体的相对性是指，合同只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。②但是应注意的是，随着社会经济生活的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力。有关这方面的问题，后文将进行介绍。 （二）合同内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
合同关系的相对性 合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性主要从合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面来体现： 1、主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。 2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则： (1)合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人; (2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 (3)合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。 3、责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。包括三方面的内容： (1)违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。 (2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任; (一)对于定期还款的民间借贷，诉讼时效为还款期限届满之日起2年，逾期则丧失请求人民法院保护的权利。(二)对于定期还款的民间借贷，债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，应当认定诉讼时效中断，从收到欠款条的第二天开始重新计算诉讼时效(2年)。(三)对于不定期还款的民间借贷，也就是没有写明还款日期的民间借贷，不受诉讼时效规定的限制，但是受最长20年保护期的限制。(四)对于不定期的民间借贷，如果借款人明确表示拒绝还款的(当然由借款人举证证明其已经明确表示不予还款)，则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。(五)对于超
合同法关于合同相对性 篇一：合同法论文：合同相对性及其突破 合同的相对性及其突破 引言： 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。 关键词：合同相对性突破
正文： 一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩
合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2003-2-26 今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多，我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。 一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是"诚实信用"原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为"帝王原则"。为什么会提到这个高度？首先在债法里，当事人不管有多少知识，但对未来的情况是无法预见的，但如果当事人能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则，则效率能够达到最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来，这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干，不承认打过电话，最后航空公司就不会再开展送票，这样交易成本就增加了，交易过程就显得缓慢。第三，合同法要强调诚信原则，是考虑到需要在此之上建立一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。 那么这个义务群包括哪些内容？ 1、前契约义务。 传统的民法认为，只有在合同成立后，订约的当事人才真正地负有合同义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强加义务给当事人，妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立，可是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的，而这个义务的法律根据是什么？后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目，让中方搞"四通一平"，搞好后，外商不签。中方提出要赔偿，但外商不赔，认为没有合同。起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点，合同都没有签订，就去准备了。但是从这个案例里可以看出，可能有性急的成份，但这个准备不是没有依据的，因为外商已经口头上有所承诺，这就使中方产生了一种信赖，他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同，但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条43条都有规定，但是也不限于这两条，例如289条的强制订约义务，运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起，垄断也越来越成为一个问题，所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定，因为消费者不可能协商，所以他不可能自由地表达自己的意愿，所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不可能有别的选择，此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务，只要对方提出的是合理的要求，你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题： 强制订约义务的违反，相对人是不是可以请求他继续订约，法院有没有权力强制他继续订约？这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载，如果拒载了乘客除了可以
合同法习题及答案（1） 1、王五对于李四发出的邀约于7月1日发出了承诺的信函，该信函李四于7月4日收到，7 月5 日才拆阅，则该承诺于（7.4 ）日生效。 2、张丹枫酒后对陈友谅戏言，如果陈再能喝下5斤70度白酒，张丹枫的5座城池则归陈所有。该戏言为邀约。（错）判断并说明理由答：纯属戏言，不具有成立民事法律关系的意思。 3、甲乙为兄弟，甲借给乙人民币3 万元，约定年息800 元。问:甲乙的借款合同是（AC ）A 有偿合同B 无偿合同C 单务合同D 双务合同 4、甲、乙订立一试用买卖合同，约定甲交付洗衣机给乙，乙试用 2 个月以决定是否购买， 试用期从6月1日到7月31日。乙于7月29日将洗衣机卖给周某。问：甲乙的买卖合同有无成立，为什么？答：成立。因为乙在试用期内处分洗衣机的行为视为他已经同意购买洗衣机。 5、东江江畔某县城，甲为一建筑公司，乙为一专事挖河沙的公司。9 月5 日，甲、乙签订一买卖河沙的合同。合同约定：（1）甲买乙河沙120 车；（2）每车河沙价180 元。问，合同能否成立？ 答：能。类似本案约定不明的情况，可以补充协议的，合同成立有效。 （2）设例一中双方关于“车”的约定不明，甲主张是东风大卡车的车皮，乙则认为应当是本公司的农用四轮车的车皮。双方遂发生纠纷。据查，农用车车皮的河沙价格在145-165 元之间，而东风大卡的价格则在270-320 元之间，你认为“车”指什么车，依据什么解释原则？答：农用车。目的解释。 6、张三与李四于见年3 月8 日订立房屋租赁合同，约定若明年张三出国定居，乙可搬进居住。问合同是否成立、生效？为什么？答：成立，但不生效。因为约定的生效条件尚未成就。 7、设例6 中合同约定，若甲父死亡，则甲将房屋租赁给乙居住。问这一合同是否成立、生效？请问“若甲父死亡”是期限还是条件？如何区分期限和条件？答：是期限。期限一定会到来，而条件则具有或然性。 8、李谷向裁缝“天下第一剪”刘淇定做一件唐装，刘淇承揽后忙不过来，经李谷同意交由学徒钱真设计并制作。钱真无经验，加工成一类似麻袋状的旗袍。问：李谷能否请求钱真承担违约责任？为什么？ 答：不能，因为依据合同的相对性原理，钱真不是合同当事人。 9、张飞在雨中见赵子龙坐骑飞奔，速度甚快。曰; 吾能有此神驹，足矣！子龙闻听兄长如是 说，便将自己的马赠与张飞。出外途中，雷电交加，马受惊狂奔，将行人安琪儿撞翻（之所以该马在雨中神速，是由于此马有易受惊吓的习性，子龙未告知张飞）。下列哪些选项是正确的？（B） A 应由赵子龙承担全部责任 B 应由张飞承担责任 C 应由赵子龙与张飞承担连带责任 D 应由赵子龙承担主要责任，张飞也应承担一定的责任 合同法习题及答案（2） 1 ．穆念慈卖鞋,5 元一双。杨康说，4 元卖吗？穆答：卖。杨说，来一双。后杨主张只是口头说说，该合同没效力。问下列哪一说法正确（AD ）。 A ．合同成立 B ．合同未成立 C ．口头合同不具备法律效力 D ．口头合同有法律效力 请简述合同的形式。答：书面形式，口头形式和其他形式. 2 ．下列合同适用《合同法》（ABCD）。 A ．政府采购合同 B ．以悬赏广告为要约订立的合同 C ．以招标、投标方式订立的合同 D ．以拍卖方式订立的合同请问招标公告及商业广告属于要约还是要约邀请？为什么？答：原则上属于要约邀请。但如果数量及价格确定，或者含有含有一经对方承诺即受拘束的意思，即可认定为要约。
合同的相对性 合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面： (一）主体的相对性 所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，只要有一方当事人为不特定，即不为合同关系，就不适用合同相对性原则。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。 （二）内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。因而，如果合同当事人约定了此种义务条款，此义务条款是无效的，但是如果征得第三人同意之后，该义务方可生效。合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的。第三，合同权利与义务只对合同当事人产生约束力，这种约束力是一种内部效力。 （三）责任的相对性 责任的相对性是由内容相对性派生出来的，由于违约责任以合同义务的存在为前提，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。因为履行辅助人与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，不论该履行辅助人是否有过错。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，对第三人享有追偿权。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为合同只在当事人之间产生拘束力。 资本主义进入现代市场经济以后，随着经济的高速发展，商业贸易的空前繁荣，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为了适应现实的需要，提高社会经
简析合同相对性的突破 摘要合同相对性规则是合同法确立的合同基本规则之一。该规则为合同实现“法锁”的作用，维护合同法本质起到了重要的作用。但随着社会实践的深化，合同相对性的固有弊端逐渐显现。为此，《合同法》及其司法解释设立了合同相对性突破制度。从法哲学的角度看，该制度有充分内在法理机理，且在维护法的价值如正义、秩序、效率等方面具有重大的现实意义。 关键词合同相对性规则合同相对性突破法的价值 一、合同相对性概述 罗马法中将诉讼分为“对人之诉”与“对物之诉”，其中“对人之诉”是指债权人为了维护其债权而针对特定的债务人所提起的请求特定人为一定行为或不为一定行为的诉讼。该规则是相对性规则的历史滥觞。正如王泽鉴先生所言，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性”。合同之债作为债的一个重要渊源，其理所当然的应当具备债的相对性之特性，法律上称之为“合同的相对性”。 合同的相对性是指，合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。合同相对性原则实乃债的相对性的下位概念，是我国合同规则和制度赖以建立的基础，甚至有学者将其称为“合同法体系的基石”。合同相对性的内涵主要包括主体的相对性、内容的相对性以及合同责任的相对性三个方面。
二、合同相对性的现实困境 随着社会经济的不断发展，经济形式呈现多样化，交易关系也日趋复杂，传统的合同相对性原则在处理新形势下各种交易活动的过程中逐渐显得“力不从心”。合同相对性原则面临着“捉襟见肘”的困境，主要体现在以下两个方面： （一）对合同债权的保护力度不够 首先，当债务到期后债务人怠于行使其到期债权或者债务人放弃其到期债权、债务人无偿转让财产给债权人债权造成损害时，债权人基于合同相对性原则的规定仅能向债务人请求给付债务而不能向该合同外第三人主张，这无疑将给债权人债权之实现造成巨大的风险，不利于对债权的保护。 其次，当合同之外第三人明知道当事人之间存在合同关系，却仍然故意阻挠债务人履行债务，致使债权人之债权难以实现时，依合同相对性原则，债权人对第三人侵害其债权的行为不能向第三人主张责任而仅能向债务人请求。合同相对性原则在第三人侵害债权时缺乏必要的救济手段。 （二）缺乏对第三人合法权益之有效保障 合同之外的第三人虽不是合同当事人，其合法的权益也理所应当受到合同法的保护。现实交易活动过程中，出现合同内容损害第三人利益的情况也屡见不鲜，按照传统的合同相对性原则，第三人的利益得不到应有的保护与救济，突破合同相对性原则便显得十分必要。 例如，在甲与乙签订了房屋租赁合同之后，又与丙订立了房屋买
合同相对性原则的例外---以建设工程施工合同为例 合同相对性原则作为合同法中一项重要原则，在整个合同法理论乃至私法理论中占据着十分重要的地位。但随着经济关系的复杂化、商品交易的频繁化，以及维护社会实质公平、保护弱者地位观念在司法领域的进一步强化，合同相对性原则已不能平衡各方的利益，在交易领域不同程度的出现了例外。建设工程施工合同作为一种特殊的合同，在以合同相对性原则为适用基础的前提下，为了保护实际施工人的利益，也出现了合同相对性原则适用的例外情形。本文从合同相对性原则及例外的基本理论出发，重点阐述合同相对性原则的例外情形在建设工程施工合同中的应用。 一、合同相对性原则及例外的含义 所谓合同相对性，就是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。该原则包含两层含义：其一是，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二是，除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。合同相对性原则反映了意思自治、合同自由的司法原则，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。但随着社会经济的不断发展，合同相对性原则已不能涵盖合同法的全部，也越来越不能满足人们追求社会实质正义、保护弱者利益的需求。因此合同相对性原则的例外情形出现在各国立法及司法实践中，成为合同相对性原则的有利补充。 合同相对性原则的例外，是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人。可见合同相对性原则的例外具有以下特点：首先，合同相对性原则的例外情形适用的主体一方为合同当事人，另一方为合同当事人以外的第三人，且此第三人在订立合同时可能是不确定的；其次，第三人享有请求权或承担责任的基础是合同，即第三人依据合同享有权利、承担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅有履行义务而不承担责任，则不属于合同相对性原则的例外。 二、确立合同相对性原则例外的意义 经济基础决定上层建筑，合同相对性原则例外的确立正是适应社会经济发展的结果，满足了人们对经济效益和司法效益的需求，也彰显了社会对实质正义追求的理念。 1、有利于实现经济效益和司法效益 依合同相对性原则，合同当事人虽然可以为第三人设定一定的权利或利益，但第三人并不享有请求合同当事人履行合同的权利。这样，合同中负有交付义务的一定当事人就存在着极大的机会主义。而合同相对性原则例外在赋予第三人享有接受权利的同时，也享有请求合同当事人履行的权利，在履行义务的同时也承担合同相对人要求承担的责任，这使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。
简析合同相对性的突破 论文摘要合同相对性规则是合同法确立的合同基本规则之一。该规则为合同实现“法锁”的作用，维护合同法本质起到了重要的作用。但随着社会实践的深化，合同相对性的固有弊端逐渐显现。为此，《合同法》及其司法解释设立了合同相对性突破制度。从法哲学的角度看，该制度有充分内在法理机理，且在维护法的价值如正义、秩序、效率等方面具有重大的现实意义。 论文关键词合同相对性规则合同相对性突破法的价值 一、合同相对性概述 罗马法中将诉讼分为“对人之诉”与“对物之诉”，其中“对人之诉”是指债权人为了维护其债权而针对特定的债务人所提起的请求特定人为一定行为或不为一定行为的诉讼。该规则是相对性规则的历史滥觞。正如王泽鉴先生所言，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性”。合同之债作为债的一个重要渊源，其理所当然的应当具备债的相对性之特性，法律上称之为“合同的相对性”。 合同的相对性是指，合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。合同相对性原则实乃债的相对性的下位概念，是我国合同规则和制度赖以建立的基础，甚至有学者将其称为“合同法体系的基石”。合同相对性的内涵主要包括主体的相对性、内容的相对性以及合同责任的相对性三个方面。
二、合同相对性的现实困境 随着社会经济的不断发展，经济形式呈现多样化，交易关系也日趋复杂，传统的合同相对性原则在处理新形势下各种交易活动的过程中逐渐显得“力不从心”。合同相对性原则面临着“捉襟见肘”的困境，主要体现在以下两个方面： （一）对合同债权的保护力度不够 首先，当债务到期后债务人怠于行使其到期债权或者债务人放弃其到期债权、债务人无偿转让财产给债权人债权造成损害时，债权人基于合同相对性原则的规定仅能向债务人请求给付债务而不能向该合同外第三人主张，这无疑将给债权人债权之实现造成巨大的风险，不利于对债权的保护。 其次，当合同之外第三人明知道当事人之间存在合同关系，却仍然故意阻挠债务人履行债务，致使债权人之债权难以实现时，依合同相对性原则，债权人对第三人侵害其债权的行为不能向第三人主张责任而仅能向债务人请求。合同相对性原则在第三人侵害债权时缺乏必要的救济手段。 （二）缺乏对第三人合法权益之有效保障 合同之外的第三人虽不是合同当事人，其合法的权益也理所应当受到合同法的保护。现实交易活动过程中，出现合同内容损害第三人利益的情况也屡见不鲜，按照传统的合同相对性原则，第三人的利益得不到应有的保护与救济，突破合同相对性原则便显得十分必要。 例如，在甲与乙签订了房屋租赁合同之后，又与丙订立了房屋买
转包与合同效力 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-6-30 原告：某设备销售有限公司 被告：某技术咨询有限公司 (一)案情 原告与被告于4月5日订立了由被告(承揽方)为原告(定作方)加工“管帽”的合同。合同规定：由原告提供原料，被告加工100万个某种型号的“管帽”，加工费为每个1元，共100万元；“管帽”分三批交付，第一批35万个于同年10月1日交付，第二批35万个，第三批30万个分别由某铸造厂于次年3月1日至5月1日向原告交货。合同订立后，原告按合同规定交付了15万元定金和15万元预付款。后因市场行情变化，“管帽”销路不畅，原告的几家客户提出减少购买量，原告曾与被告协商变更合同数量，但遭到被告拒绝。后原告了解到被告将加工任务分别转给了三家工厂，被告在与三家工厂订立的合同中规定，每加工一个“管帽”，被告支付0．72元，被告从转加工中每个“管帽”赚取了0.28元。同年10月4日，被告向原告提出交货，原告提出因被告违反合同擅自将加工任务转给他人且迟延交货，原告不能接受货物并支付剩余的加工费，并请求被告返还已交付的定金和预付款。被告提出：双方订立合同时其曾提出过转加工问题，当时原告未表示反对；迟延三天交货是因国庆节放假等原因造成的，原告拒绝收货毫无道理。原告因索要已交付的定金和预付款未果，遂诉至法院，称被告有欺诈和违约行为，请求被告返还钱款、赔偿损失。 (二)对本案的不同观点 对被告的行为是否构成欺诈，法院存在不同看法。 第一种观点认为：被告作为一个技术咨询公司，一无资金，二无设备，显然不具有履行合同的能力，因而构成欺诈。该合同应可以撤销。 第二种观点认为：被告虽是一技术咨询公司，无实际加工的设备，但被告拥有多名技术工作人员，深懂加工“管帽”的技术，而原告正是因这一原因才与被告订立合同的，据此，不能认为该合同为受欺诈订立的合同。 第三种观点认为：不管被告是否具有加工承揽的能力，原告明知被告为技术咨询公司而仍然委托被告加工，原告本身是有过错的，其不能以欺诈为由撤销合同，也不能以转加工为由追究被告的责任。 (三)作者的观点 我们首先要讨论本案的被告是否实施了欺诈行为，原告与被告订立的合同是否属于受欺诈而订立的合同。 原告认为被告从事了欺诈行为的主要理由是：被告作为一家技术咨询有限公司，明知自己无加工“管帽”的能力，而仍然与原告订立加工“管帽”合同，并在合同订立后，又擅自将合同转包给第三人，并从中牟取非法利益，是利用合同转包渔利。最高人民法院1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第5条规定：订立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担