论股东派生诉讼【摘要】我国新公司为了保护中小股东的权益，虽然赋予了股东一系列权利，但是作为股东权益救济最后手段的股东派生诉讼权，却由于规定的过于原则、模糊，造成了实践中很难操作，从而无法实现公司法鼓励中小股东通过诉讼保护自身权益的目的。
本文针对股东派生诉讼中存在的诸多问题，结合国外关于股东诉讼的相关规定，展开谈论、研究，以期能够更好、更切合实际的通过股东诉讼保护中小股东的权益，使公司法不断的得到完善，促进我国公司企业的发展。
【关键词】股东派生诉讼；控股股东；高级管理人员；诉讼担保制度1 股东派生诉讼的概况1.1 股东派生诉讼的产生、发展股东派生诉讼最初发源于英国，由英国人在18世纪50年代在衡平法院中首确立，然而股东派生诉讼的全面发展和完善却出现在美国。
1855年，美国联邦最高法院认识到股东派生诉讼的重要性以后，便将其归于衡平规则中，成为美国最早联邦民事规则的组成部分。
时至今日，美国依旧将股东派生诉讼制度规定于《联邦民事诉讼规则》中加以运用。
此外，美国的部分州际立法中，也有关于股东代表制度的相关立法。
1.2 股东派生诉讼的概念股东派生诉讼，又被称为股东派生诉讼或者股东衍生诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵犯了公司权益应承担赔偿责任，但公司怠于行使诉权时，由符合条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。
我国《公司法》第152条规定了股东的派生诉讼：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150天规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
（注：《公司法》第150条规定了损害赔偿责任：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）从我国公司法中可以看出，其主要从三个方面规定了股东的派生诉讼：1.2.1 股东派生诉讼的权利主体其保护公司的股东和其他适当的人，并对公司股东的条件进行了严格的限定。
一方面关于提起诉讼的原告必须是公司股东，另一方面股东持有股份附有数量或者时间上的限制。
赋予股东派生诉讼的权利是为了更好的保护中小股东的权益而对原告资格的限制则是为了防止股东派生诉讼的滥用，以至于损害公司或者其他股东的合法权益。
参考国外的相关规定，一方面加拿大公司法规定同公司利益相关的人可以作为股东派生诉讼的原告，同时加拿大也是迄今唯一规定债权人作为股东派生诉讼原告的国家。
而股东派生诉讼业已成熟完善的美国，对股东作为股东派生诉讼的原告资格却规定了比较宽泛的标准，一方面规股东只要持有股份，无论数量多少都具有原告资格，另一方面其对股东持有股份时间的规定，则只要求诉讼时，股东持有股份即可。
1.2.2 股东派生诉讼的范围关于股东派生诉讼的范围，我国公司法从被告与内容两个方面进行了规定。
关于被告的范围，公司法仅限于董事、监事和高级管理人员。
相对美国法则规定：派生诉讼的被告既可以是公司的大股东、董事、监事、职员，也可以是公司外的第三人；而日本则将被告限制在公司董事，监事，发起人和清算人。
而内容方面则主要体现在公司法第150条规定的损害赔偿责任方面。
虽然公司法第152条的最后一款规定了他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，可以适用本条前两款的规定，向人民法院提起诉讼，但是“他人”的是否包括控股股东、清算人或则是发起人等，则相对模糊，有待于进一步明确。
此外，源于此条的规定，同时也造成了股东派生诉讼范围中内容的相对不确定。
1.2.3 关于股东派生诉讼的前置程序股东提起派生诉讼，是源于公司怠于或者拒绝行使提起诉讼的权利，因此如果股东没有征求公司是否就相关问题进行起诉，则其即不具有提起诉讼的派生权利。
基于此，各国相继规定股东派生诉讼的前置程序。
据此，我国公司法月确立了股东派生诉讼的前置程序，股东在向法院提起诉讼之前，必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，或者监事有公司第150条规定情形的则股东可以书面要求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，在前述被请求人不提起诉讼或者在30日内没有提起诉讼或者有紧急情况的条件下，股东才可以提起诉讼。
2 股东派生诉讼存在的问题新公司颁布实施以来，随着不断的实践与应用，股东派生诉讼逐渐暴露出各种存在的弊端和问题，值得我们反思和改进。
分析、总结发现其主要存在以下问题：2.1 立法目的不明确公司法制度股东派生诉讼的目的是为了保护股东的合法权益，但是通过公司法对本条的规定，我们很难发现公司法此目的的相关体现而更多的是对股东起诉条件的限制。
2.2 立法规定模糊通过上述对公司法第152条的分析可知：其关于被告的范围规定不明确。
关于被告的范围，其仅规定了董事、监事和高级管理人员三类，对于“他人”的范围，其是否包括控股股东、债权人等，均没有作进一步的解释，由此必然引发不必要的争议，甚至会出现不同地方的法院做出不同的关于案件受理范围的裁定，造成实践操作的不平等、不公平，从而引发各种社会矛盾。
2.3 立法规定原则性化我国公司法仅152条规定了股东的派生诉讼，即公司法共计219条，仅一条规定了股东的派生诉讼，其原则性程度可想而知。
从第152条的具体规定来看，其仅规定了，股东诉讼的原告、被告、内容及前置程序。
对于诉讼过程中各种程序性的规定，比如诉讼费用的负责、举证责任问题等，没有任何规定。
这意味着关于股东派生诉讼中的诸多问题，很大程度上都需要依赖民事诉讼法的相关规定。
可是对于股东派生诉讼这一特殊的诉讼而言，仅仅依靠民事诉讼法，是无法达到保护中小股东利益，减少公司损失这一要求的。
3.6 确立特殊举证责任鉴于我国公司法没有关于股东派生诉讼中，举证责任的规定，那么在股东派生诉讼中，通常情形下就需要依据民事诉讼法中关于举证责任的规定，即“谁主张，谁举证”。
但在公司治理中，中小股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握。
因此，其对于董事、监事和高级管理人员等所作引发的损害赔偿等责任的具体证据，无法准备的掌握。
在这种情况下，适用民事诉讼法中规定的举证原则，无疑加重了股东原告的负担，影响了其诉讼的积极性。
鉴于这种情况，笔者认为可以采取以下几种方案来解决股东原告的举证责任问题。
3.6.1 采用举证责任倒置法官在审理案件时应当坚持由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。
具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。
在美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”而改采因果关系推定说，赋予投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。
“推定因果关系”尽管扩大了行为人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。
如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其它独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。
3.6.2 在必要情况下，由法官进行调查取证根据我国民事诉讼法第64条举证责任和证据的审查核实的规定：当事人及其诉讼代表人因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
故此，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人即其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互矛盾、无法认定的；（4）人民法院认定应当由自己收集的其他证据。
在股东派生诉讼中，由于股东原告的特色地位，人民法院在很多情况下，应该原告不能收集、无法收集相应的证据时，可是在原告申请的情况想，积极的向被告即公司进行取证、调查，从而更好的了解案情，保护当事人的合法权益。
同时对于，公司的相关账目及专业问题，人民法院也可以通过专业人士的参与、配合，在当事人双方认可的情况下更好的了解案件的真实情况。
3.7 确立诉讼管辖问题由于股东派生诉讼的原本的原告是股东所在的公司，股东原告只是在公司怠于行使权利或者拒绝行使提起诉讼的权利的情况下，才提起的诉讼。
因此，在公司监事会、监事、董事会、高级管理人员等对公司负有违约或者侵权行为时，股东派生诉讼中的股东原告可以向作为实质原告的公司提起诉讼的法院起诉。
另外，在股东为追究董事责任而提起衍生诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，可由公司住所地人民法院管辖。
由此，股东派生诉讼的管辖应该是公司住所地或者主要营业地为管辖法院。
4 结束语综上，通过对公司法中股东派生制度各方面的不断完善和改进，并借鉴国外相关制度的规定，我国的股东派生诉讼将在保护公司正常运营，股东合法权益等方面更好的发挥作用。
【参考文献】[1]吴永大.论中美股东诉讼代表制度比较与借鉴[J].法商，2009，11.[2]毛圣霞.从股东诉讼角度看中小股东权益的保护[J].经济与法，2011，2.[3]陈燕萍.论我国公司治理中对中小股东利益的保护[J].法治研究，2008，7.[4]顾肖荣，胡均.论我国公司治理中对中小股东利益的保护[J].政治与法律，2004，4.。