浅析直接适用法与确定合同准据法原则之间的关系以及我
国相关立法
摘要：“直接适用的法”是指无须援引法院地法冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。它与确定涉外合同准据法的几项原则之间的关系，各个国家采用的观点不尽相同，笔者认为“直接适用的的法”作为调整涉外民事关系的间接调整方法，与不同合同准据法的确定原则之间关系是不同的，它们所要达到的效果上既有一致性又有相斥性。最后，笔者就我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》，对直接适用法和具体确定合同准据法原则的相关立法做出简要分析。
关键词：直接适用的法确定合同准据法的原则涉外民事关系法律适用法
一、直接适用法概述
（一）直接适用法的定义
国际私法学者普遍认为，“直接适用的法”这一概念是由法国国际私法学者费朗塞斯卡基斯提出的，是为了能够使在国际民商事交往中更好的保护国家利益，国家所制定的那些具有强制力的法律规范，在调整涉外民商事法律关系时，可以绕过传统的冲突规范的指引，从而直接适用于该涉外民商事法律关系。笔者认为“直接适用法”是指为实现本国公共政策和社会利益而撇开传统冲突规范的指引而直接适用于涉外民商事法律关系并具有强制力的法律规范。
虽然有学者认为“直接适用的法”与“强制性规范”的外延并不是
等同的，但笔者认为强制性规范就是“直接适用的法”，因为它们的本质特征都是其具有直接的或必须的强制适用性，就国际合同的法律适用而言，其不用能选择与原应适用的法律的强制性规则相违背的法律。笔者在此把直接适用法也称为强制性规定。
（二）直接适用法的两个主要争议
“直接适用的法”从提出起就有许多争议，是属于直接调整方法还是间接调整方法，有无连接因素等。有学者认为直接适用的法是直接调整方法，因为它不经过传统的冲突规范的指引而径直适用。有学者认为，直接适用的法属于间接调整方法，因为它并未直接明确当事人的权利和义务，所以不是直接调整方法。还有学者认为直接适用的法，具有冲突法规范和实体法规范的双重功能，是国际私法的第三类调整方法。笔者赞同直接适用的法是间接调整方法，因为作为传统的调整方法，间接调整方法无法满足需要时，就需要加入新的元素来丰富调整方法，直接适用的法可以作为间接调整方法中不可缺少的新元素。
众所周知，冲突规范之所以发挥着间接调整涉外民事关系的作用，是因为它往往是根据连接点来找到准据法的，而直接适用的法却绕过了冲突规范的指引，所以连接点的存在与否又是一个争论焦点。有学者认为直接适用的法中不存在连接点，因为它没有冲突规范的指引，不依赖于连接因素的指引。有的学者则认为，不管是否经过冲突规范的指引，直接适用的法都存在连接点，只是它的连接点不同于人们通常认为的连接点，如国籍、住所所在地、行为发生地，
直接适用法的连接点是国家利益。连接点不论是动态的还是静态的，都是一个可以确定的、客观上可以描述的对象，而直接适用的法往往是对国家之间的利益考量后制定的，国家利益是无法从客观上来描述的，所以笔者认为直接适用的法不存在连接点。
在现代市场经济条件下，各国都制定了大量的强制性法律，意在保护一个国家的社会、经济和金融结构，对涉外民事法律关系发展和各国国际私法有重大影响。这些领域的规范具有强制性，可以绕开冲突规范而直接适用，同时这些领域大都是以订立合同为基础进行的，法官在审案中就会面临法律选择问题，此时有直接适用法或依合同准据法原则确定的准据法，“直接适用的法”与确定合同准据法原则之间必然产生联系。
二、合同准据法的确定原则概述
（一）合同准据法确定原则概述
通过学说与司法实践的长期探索，确定合同准据法形成了几个普遍接受的原则。我国在参照国际上确定涉外合同准据法原则的同时，结合我国的立法和实践，总结出了我国确定涉外合同法律适用的主要原则。首先是意思自治原则，它是指合同当事人双方可以通过协商一致的方式来表达所选择的支配合同关系的准据法的法律适用
原则，大多数国家法律中都规定了此原则。其次是最密切联系原则，它是指适用与该涉外民事关系有重大联系和利害关系最密切的国
家的法律，它有助于实现合同法律适用的确定性和灵活性的价值取向。再次，特征性履行原则，它是指根据法律规定的客观标志来确
定合同的准据法，在立法中，可以是意思自治原则的辅助性原则。最后是弱者保护原则，该原则是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益偏差或实现困难，因而需要法律给予特别保护的当事人的原则，该原则在进入二十世纪后，在国际私法上开始受到格外的重视原则。
（二）直接适用法与合同准据法确定原则的关系
一些国家的国际私法立法以及国际公约中关于“直接适用的法”的规定，大都采用强制性规则这一术语。我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”那么在涉外合同中，无论是内国直接适用法还是外国直接适用法，都与合同准据法的确定有联系。在《涉外民事关系法律适用法》债权部分中，基于弱者保护原则制定的条款，就与直接适用法追求的效果一致。但涉外法第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”此时强制性规定就排除适用依据意思自治等原则所确定的法律。笔者认为，直接适用法与不同的确定合同准据法原则之间，在所追求达到的效果上既有一致性也有相斥性。
三、直接适用法与具体的确定合同准据法原则之间的关系
（一）直接适用法与当事人意思自治原则
国际私法的基本规范以任意性规范为主，尤其是在以当事人意思自治原则为指导思想的合同领域当中，当事人对法律适用均享有较大
的选择权。但是，这种情况随着国家对社会经济生活干预程度的增强以及合同领域的拓宽而正在悄然地发生着变化，随着“直接适用法”的适用场合日益增多，“直接适用法”与合同法律适用的联系也正在逐步扩大。
直接适用的法对确定合同准据法原则上，首先是对当事人意思自治原则的限制，其不再只是单纯的在法律选择方式或者选择时间上的限制，而是在当事人选择法律后，如果法院地法对于该案件有强制性规定，但是当事人选择的法律不是法院地法时，法官就会排除当事人的意思自治，径直适用法院地国法。但如果当事人选择的法律就是法院地法，法官就适用当事人选择适用的法院地法（即强制性规定）。此时，当事人选择的法律与直接适用法之间就既有一致性又有相斥性。
（二）直接适用法与特征性履行原则、最密切联系原则
在确定意思自治原则作为首要原则的同时，又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位，即当事人没有选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案件当事人具有联系的因素，从中找到与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家的法律。往往所涉直接适用法，与合同有最密切联系地法是同一国家，那么直接适用法与最密切联系原则就达到一致效果即都得到了适用，因为直接适用法的适用条件的成立而使得最密切联系地国家的法律得到适用。若