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江苏高院民二庭委托理财合同纠纷案件审理中的
若干问题
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
江苏省高级人民法院民二庭发布时间：2004-11-30
从2002年下半年开始，全省各级法院陆续受理了一批证券领域中的委托理财合同纠纷案件。虽然表现形式多种多样，概括起来，大部分委托理财合同具有的共同特点是以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人, 受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成。此类纠纷不仅涉及普通的个人、企业等市场主体，还涉及大量的证券经营机构、金融机构，而且由于标的物主要是证券资产，因而还关系到整个证券市场的稳定。但是由于此类案件在法律适用上缺乏明确规定，在审判实践中争议很大，成为近年来民商事审判中的疑难问题。随着国家宏观调控措施的实施，今年受理的委托理财合同纠纷呈增多趋势。因此，有必要对此类案件的法律适用问题进行探讨。
一、证券委托理财合同纠纷产生的背景：
以2000年中期为界，我国的证券市场从牛市转为熊市，并长期处于低迷状态。而在此之前，证券市场一片利好、股指节节升高的形势下，一些单位和个人被投资于证券市场可能获得的利益将大大超过银行存款利息的可能性所吸引，将资金投入证券市场期望实现保值增值的目的。但很多投资者缺乏证券投资的知识和经验，乂担心证券市场的波动可能造成的损失。于是，一些个人、企业，甚至一些证券公司投客户所好，以承诺保证客户的本金、利息安全为条件，以吸引客户。这样，客户的既想获益乂怕损失的需求和代理人保底的承诺一拍即合，最终通过当事人之间的合同安排，形成了独特的、我们目前称为委托理财”的民事权利义务关系。
由于证券市场内在的固有的风险，在2000年下半年股市进入长期持续的熊市后, 受托人大多无法兑付向委托人的承诺，由此引发了大量的诉讼。以此种形式进行操作的委托理财涉及的资金量，虽然很难作出一个精确的统计，但是可以肯定的是一个非常巨大的数字。因此此类案件的处理尺度，涉及到各方当事人的巨大利益，对于证券市场和证券业将会造成很大的影响。
二、目前法院受理的委托理财合同纠纷的主要类型：
市场中出现的各种委托理财合同，从所届的经济领域来看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济的委托理财；从合同约定的主要权利义务方面，既有完全符合合同法规定的委托代理性质的约定，也有符合信托法规定的信托性质的约定, 也有完全符合民法通则规定的合伙性质的约定。但是，目前诉讼到法院的委托理财纠纷主要集中在证券领域。从内容上看，完全符合委托、信托、合伙性质的约定并不多见，即使出现，也有现行的比较完备的法律规定可供援用，本文不加以深入讨论。而目前诉至法院的纠纷，主要涉及有保底条款的委托合同，此类合同从特征上看往往很难将其归入到委托、信托、合伙等有名合同类型中去。这正是目前的难点所在，也是本文讨论的主要内容。
此类合同的基本状况大致有以下几点：
第一，从主体上看，委托人方面，目前所受理的案件中主要是普通市场主体如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司等。受托人方面，既有普通市场主体，也有证券公司。
第二,从合同约定的内容看，关键之处有两点，一是资金所有权是否转移。大致有两类：（1）约定委托人将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义开设账号；
（2）约定由委托人以自己的名义开设账号，在投入证券资产或资金后将账号控制权交给受托人。实践中还发现有委托人将资金交付给受托人后，受托人并不是以自己名义，而是通过证券公司以其他人的名义开设证券交易账号的情况，此种情况与上述第（1）种情况大致是相同的，都使委托人在实质上丧失对交易账号的十预权，而第（2）种情况下，尽管实际控制权在受托人手中，但是由于证券账号是以委托人名义开设的，所以委托人仍然实际拥有对账号的最终十预权，他可以以更换密码等方式直接控制账号。二是保底条款的约定内容。根据我们受理的案件，主要有以下两种大的类型：（1）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润归受托人所有。（2）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受
托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时
的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润由双方按照约定比例分成。
在上述两种基本类型下，还有其他几种变化，诸如：（1）仅仅约定由受托人保
证委托人的本金安全而对固定收益不作约定，对超额利润约定按比例分成。（2）约
定由受托人和委托人同时投入约定比例的资金，受托人承诺保证委托人的本金或者本金加上孳息的安全。如此等等。这些变化，在实质上均可以分别归入到基本类型中的某一类中去。
委托理财合同的审理，与一般合同纠纷审理思路并无不同，仍然遵循合同的性质、合同的效力、有效合同的违约责任、无效和的处理几个方面。
三、委托理财合同的性质：
这就是我们经常说的合同定性问题。依照民法基本原理，决定合同性质的关键在于合同所约定的主要权利义务的安排特征符合了合同法规定的某一类有名合同的基本特征。那么，委托理财合同从法律特征上看，究竟是符合了合同法规定的哪一类有名合同的特征呢？还是一种无名合同？这主要取决于对此类合同基本特征的判断。具体地说，存在两个基本变量，一是资金所有权是否转移，二是保底条款的不同表现形式。我们认为，有保底条款的委托理财合同可以分成两类性质的合同，一类是以委托理财为表现形式的借款合同，另一类是有独特权利义务构造的无名合同。
实务中，对于委托理财合同中存在名为委托理财、实为借款的情形，大家的看法是基本一致的。但是，究竟具备哪些特征的合同可以被认定为借款合同存在不同意见，大致有两种观点，一是以资金所有权是否转移为判断标准。此种观点认为，在委托人将资金交付给受托人，受托人以自己的名义或以自己所控制的他人名义开设证券账户的情况下，受托人获得了对资金以及由此形成的证券资产的完整的所有
权，此时受托人再向委托人作出保底承诺，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合
了借款合同的基本特征，至于保底条款究竟是哪一种形式，是保证本金支付固定回报，还是保证本金超额分成，还是保证本金支付固定回报超额分成，都不影响双方约定的确保收回部分的借款性质。
另一种观点认为，在有保底的委托理财合同中，资金所有权的转移并非是具有决定意义的权利义务安排，因为，无论资金所有权是否转移，资金的控制权在实质上掌握在受托人手中，所有权是否转移仅仅是个形式而已。因此，更具决定意义的应当是保底条款的约定方法。合同中约定保证固定本金回报、超额利益全部归受托人所有的，与借款无异，应当视同借款合同。约定保证本金固定回报、超额利益分成、或者保证本金、本金之外收益分成的，都不届于借款性质，而应当作为一种无名合同对待。
应当说，这两种观点，都有一定的道理。我们倾向于第一种意见。第二种意见虽然看到了在委托理财行为中资金所有权是否转移对于合同双方权利义务构架并不具有决定性的意义的本质，但是，这种观点难以解释为什么在不转移资金所有权的情况下合同性质可以定为借款，因为转移资金所有权是借款的本质特征，在资金所有权不转移的情况下，将其作为借款对待似乎有些勉强。而对于既转移资金所有权、乂约定保底的情形认定为以委托理财为表现形式的借款更加妥当。相反，虽然约定了保底，但资金或证券资产的所有权仍然在委托人名下，委托人仍然可以采取某种手段恢复对资金或资产的全部控制权，此种情形与前者相比确实存在很大的不同之处，应认定为一种无名合同即委托理财合同。
三、合同效力的认定：
被认定为以委托理财为表现形式的借款合同的效力认定，法院在长期的审判实践中已经以主体为划分标准形成了一套比较成熟的解决方案，这里就不再赘述。
作为无名合同的委托理财合同的效力，是一个争议很大的问题。可以分为两部分讨论。首先讨论非证券公司作为受托人的有保底的委托理财合同的效力。主要有
以下两种观点。一是有效说。此种观点认为，就双方成立的法律关系而言，其性质是委
托法律关系，虽然合同法规定，委托合同中受托人的行为后果由委托人负担，但是这是一条任意性规范，当事人完全可以通过约定予以排除。迄今为止，也没有任何法律、行政法规对此予以禁止，因此，就总体而言，委托理财合同应当是一个有效合同。二是无效说。此种观点认为，（一）虽然目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里届于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。（二）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的分业经营、分业管理”的政策，证券法第第一白一十七条规定，未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。如果允许非证券行业的法人、自然人从事委托理财业务，实质上等于允许他们从事证券业务，而如果某个受托人接受了众多委托人的理财委托，等于在证券市场上出现了一个新的证券经营项目。虽然目前我国还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约是必然的趋势。（三）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。在有明确的类似西方国家的《投资顾问法》等法规出台之前，他们参与的委托投资行为因违反了社会公共利益而可以被认定无效。
我们倾向于第一种观点。认定合同无效必须有法律的明确禁止性规定，法律不禁止普通当事人之间签订委托合同，虽然受托人承诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并不禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系。虽然无效说对于社会公共利益的分析不无道理，但是依据的仅仅是价值判断而不是实证研究的结果。关于市场准入问题，我们认为，普通当事人之间的委托理财不能归入证券业务，因为这些委托行为的履行仍然需要通过正常的证券市场和法律规定的渠道进行，因此只不过是当事人之间有特殊的权利义务安排，在当前并无法律明确禁止的情况下，不宜认定无效。