《合同法》第286 条确立的法定抵押权

关键词：合同法/ 法定抵押权/建筑工程承包合同/一般约定抵押权内容提要：《合同法》第286 条确定的法定抵押权包括担保的债权及其范围,法定抵押权的标的,法定抵押权的登记以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突哪一个优先受偿的问题。

我国《合同法》第286 条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”许多学者认为这是我国《合同法》在建筑工程承包合同中规定了法定抵押权。本文拟就该条文规定的法定抵押权实施涉及的:法定抵押权担保的债权、法定抵押权的标的、法定抵押权的登记、法定抵押权担保债权范围的界定、以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突,应由哪一种抵押权优先受清偿等问题进行研讨,以期有益于纷争公正有效的解决。

一

承包人的承揽工作为新建建筑物或其他地上构筑物（如堤防、桥梁、隧道等）或者为既成建筑物或构筑物作重大的修缮。但承包人依建筑工程承包合同,建成的建筑物或构筑物竣工并交付使用后的一定时期内的保修,不在此列。

根据《合同法》第286 条规定看,法定抵押权仅限于建筑工程承

包合同。所以,在一般的承揽加工合同中,如果定作人逾期未支付约定价款,承揽人不享有法定抵押权。这是否表示着一般的加工承揽合同中的承揽人与建筑工程承包合同中的承包人,处于不公平的地位呢？答案是否定的。因为根据《担保法》第84 条之规定“因保管公司、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”即承揽人可对因加工承揽而产生的债权,在债务人不履行时,扣押工作物,经催告仍不履行时,可以变卖工作物,卖得的价款,优先受偿。立法者的构思,大概是赋予一般的加工承揽合同之承揽人留置权以保护其承揽债权,而赋予建筑工程承包合同之承包人法定抵押权以保证其债权的实现。

抵押权,不管是约定抑或法定,根据《担保法》第51 条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定,第39 条关于抵押合同应当载明被担保的主债权的规定,第5 条关于担保合同是主合同的从合同的规定,第52 条关于抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭,抵押权也消灭的规定,都说明它是从属于所担保的债权的从权利。[1]因此,倘使发包人已依建筑工程承包合同之约定履行,承包人不享有因建筑工程承包合同所产生之债权,法定抵押权就不可能存在。可见依建筑工程承包合同所产生之债权的存在,为法定抵押权产生之要件。

那么,何谓依建筑工程承包合同所产生之债权？仅指建筑工程依建筑工程承包合同全部竣工后,建设方未依约履行所欠债权,还是也包括建筑工程虽未全部竣工,但依建筑工程承包合同应付而未付所欠

债权？有学者认为,承包人的法定抵押权仅适用于工程竣工后,发包人未支付工程款的情况。[2]这就是说法定抵押权仅适用于前者而不适用于后者。笔者认为,这存有对承包人保护不周的缺憾。因为建筑工程往往由于重大复杂和需依建筑法及其相关规定之要求与程序而将工程分成若干阶段,发包人和承包人往往约定阶段性的建设工程验收和阶段性支付价款。此时,整个工程尚未竣工验收,如果发包人不依约支付价款,承包人的债权就没有强有力的保障。尤其是在承包人将工程建设到一定程序的“半截子”工程而发包人既无法依约支付价款,又因资金短缺而无力完成建设,最终导致建筑工程承包合同无法履行而终止时,不仅整个工程没有竣工,甚至于阶段性的建筑目标也未达到,承包人依建筑工程合同所产生之债权,岂不是更没有保障了？而且承包人如不能依照所享的债权对所建筑的工程或工程所附之土地使用权享有法定抵押权,势必会导致同质债权遭受不同对待而产生失衡后果,于是需要法律的关照。

同时值得注意的是,不论是工程全部竣工,阶段性工程完成,还是“半截子”工程,均需有质检主管机关出具的质检合乎建筑工程承包合同约定的质量等级标准,即合同约定是优、良抑或合格,质检结果达到优、良或合格,才可以依照合同约定计算债权额,否则就应依合同之规定扣减债权额。在质检问题上,一定要依合同约定的等级,而不能简单地称工程合格或者不合格。

承包人依照建筑工程承包合同承揽工程之后,又将工程全部或部分转包他人,新的承包人因建筑工程而产生之债权,是否也会引起法定

抵押权的产生？笔者认为,法定抵押权因建筑工程所产生的债权未清偿时所生,而权利义务的享有者和承受者只能是发包人和承包方,容不得第三者的介入。一般情况下承包者未征得发包者之同意,不得擅自转包他人,承包人如未经发包者同意,擅自转包他人,构成违约,应予以纠正。而承包人征得了发包人同意,将工程之一部分或全部转包第三人承包,有两种情况存在,一者是承包人将其与发包人订立的建筑工程承包合同让与给新的承包人,原承包人退出,形成发包人与新的承包人间的建筑工程承包合同,此种情况,新的承包人因建筑工程所生之债权,当然产生法定抵押权；二者是承包人将其承揽的建筑工程转包一部分或全部给新的承包人,由承包人与新的承包人订立建筑工程合同。此种情形,如果也能产生法定抵押权,无异于承包人和新的承包人在他人（发包人）财产之上为彼此间的债权关系设定抵押权。这是没有任何根据的。因此,新的承包人在工程价款无法依约得到给付时,只能依约向承包人请求给付,而不得向发包人请求给付,更不得对发包人之建筑物或者构筑物抑或对上述物所附之土地使用权主张法定抵押权。

二

法定抵押权的产生所引发的效力系承包人取得抵押权,而发包人对不动产的处分权受到制约。因此,其前提条件,当然为发包人对不动产享有处分权才行。《合同法》第286条对此虽然没有明文规定,但仍可从中推理得之。

从《合同法》第286 条可以看出,所设法定抵押权之标的,仅限于工程,即承揽人所建的建筑物或构筑物,或者作重大修缮的建筑物或构

筑物,但未涉及其所附之土地。从我国实际来看,由于建筑物或构筑物总是依附于一定的土地,而在多数情况下,享有土地使用权之主体又往往与该土地上的建筑物或构筑物之主体为同一人,人民法院依权利人之申请实现抵押权时,并非仅拍卖“工程”,而是连该“工程”所附之土地使用权也一同拍卖了。为什么？原因在于如果《合同法》第286条之规定的法定抵押权之标的仅限于“工程”,有时会使法定抵押权流于形式,根本无法对承包人之承揽债权起到担保之作用。如甲承包人在乙发包人土地上依建筑工程承包合同进行桩基工程作业,历经两个月,完成了约定的基础桩施工任务,经检验合格,甲、乙双方也作了施工决算。但乙并未依约向甲支付工程价款。此时,乙因向丙银行贷款届满,丙银行依以乙土地使用权设定的抵押权,主张拍卖土地使用权实现抵押权来清偿贷款之本息。该土地使用权为丁购得,由于丁购得土地使用权之用途与乙当初之用途不同,使得甲与乙订立的建筑工程承包合同施工完毕并验收合格的桩基派不上用场,也没有法律根据要求丁必须接受已有的桩基,在此种状况下,甲享有的法定抵押权如何实现？为此有学者用“法定抵押权之标的为已竣工的工程”来弥补这一缺陷。笔者认为,这不是解决问题的根本办法,为了能真正使承包人的法定抵押权切实享有并能予以实现,德国和台湾省民法的立法例实值得参考或借鉴。

（一）《德国民法典》第648 条规定:“建设工程或建筑工程一部分的承揽人,就其由契约产生的债权,对定作人的建筑用地得请求权与保全抵押权”。