法律的渊源 何谓渊源？（sources of law） 法律渊源是一个多义词。 法律渊源至少有三层含义。其第一层含义是指法的终极来源，即法所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其所构成的生产方式；第二层含义是指法的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等；第三层含义是指法的形式来源，即法的各种表现形式。 此外，法的渊源还有法的历史渊源，权威性文献渊源等方面的含义。

教材上的定义 法律渊源是指法律出自于哪些创制形式，即法律上承认的法律主要形式。法律渊源的概念应当包含三层含义：（1）法律由何种主体创制；（2）法律源于何种方式形成；（3）法律通过何种形式表现。 如何理解法律渊源？或者，为什么要研究法律渊

源？ The term ¡®sources of law¡¯ is ordinarily used in a much narrower sense than will be attributed to it here. In the literature of jurisprudence the problem of ¡®sources¡¯ relates to the question: Where does the judge obtain the rules by which to decide cases? In this sense, among the sources of law will be commonly listed: statutes, judicial precedents, custom, the morality, and equity. Black’s Law Dictionary( 6th ed.), p, 1401. 法律渊源的四种主要类型

制定法 习惯法

判例法

法理 制定法 制定法是由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、采用规范性文件表现的法律。 制定法都是成文法。

理解制定法概念的关键是特定的主体、特定的程序、特定的表现形式。 在大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源。

在当代中国，制定法也是最主要的法律渊源 当代中国制定法的主要形式

宪法 法律

法规

规章

条约 宪法

“宪法”既是法律渊源概念。也是法律体系概念。 作为法律渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。 宪法区别于其他法律渊源的特征：

宪法的内容与普通法律不同。宪法规定的是国家政治、经济和社会制度的基本原则，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组织和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。其他法律的规定是宪法规定的原则在某一方面的具体化。 宪法的地位和效力与普通法律不同。

宪法的制定和修改程序与普通法律不同。 当前热议的问题：

“宪法司法化”与增强宪法的可诉性 法律

特别注意：此处我们是在特定意义上讨论“法律”这个词的。 在中国法的理论与实践中，“法律”这个词有广义和狭义之分。 在其狭义上，法律是指由全国人大及其常委会依法制定的规范性法律文件。 “法律”的分类

基本法律：由全国人大制定和修改的、调整国家和社会生活某一方面的基本社会关系的法律。 基本法律由全国人民代表大会制定和修改。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改，但不能同该法律的基本原则相抵触。 基本法律之外的法律：由全国人大常委会制定和修改，通常规定和调整基本法律调整的问题以外的比较具体的社会关系的法律。 此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法的渊源。发布这些决定和决议通常是为了对已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此，它们与被修改或补充的规范性文件具有同等效力。 行政法规

行政法规是国家最高行政机关——根据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。 行政法规的效力仅低于宪法和法律。

行政法规的名称一般为“条例”、“规定”、“办法”等。

依照宪法和组织法的规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法的渊源，与行政法规具有同等效力。 地方性法规

地方性法规是由特定的地方国家权力机关根据本行政区域区域的实际情况和地方性事务的需要而制定和发布的规范性法律文件的总称。 地方性法规的分类

一般地方性法规：省、自治区、直辖市以及省会所在城市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性文件。（《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）

特别地方性法规：

民族自治区域的权力机关根据民族区域自治法而制定的法规 特别行政区依照特别行政区基本法的规定制定的法规 经济特区依照全国人大常委会授权制定的法规 特别地方性法规的所由产生的立法权限、生效程序等不同于一般地方性法规（《民族区域自治法》、港澳基本法、全国人大对经济特区的授权决定） 以下地方的权力机关拥有地方性法规的立法权 省、自治区、直辖市 省、自治区人民政府所在地的市

国务院批准的较大的市

民族自治地方（自治区、自治州、自治县）

经济特区

特别行政区 资料：较大的市

国务院先后4次批准了19个城市为“较大的市”，即：1984年10月第一次批准的唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉

林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月第二次批准的宁波市；1992年7月第三次批准的淄博、邯郸市、本溪市；1993年第四次批准的苏州、徐州市。 地方性法规的特点

立法主体只能是地方国家权力机关，任务是解决地方问题 有更多的关系需要处理，比中央立法更复杂、具体

具有从属与自主两重属性 地方性法规的作用

使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施 解决中央法律、法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题 自主地解决应当由地方性法规解决的各种问题 行政规章

部门规章 国务院所属部委根据法律或国务院的行政法规、决定、命令，在其

职权范围内制定的规范性法律文件。 地方政府规章 省、自治区、直辖市人民政府以及省会所在城市、国务院批准的较

大的市的人民政府在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性法律文件。 拥有地方政府规章的立法权的行政区划和拥有一般地方性法规的立法权的行政区划是一样的 国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间，缔结的确定其相互之间的权利和义务的各种协议。国际条约是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。 国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力。在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式。 其他

中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章 小结1

就制定法而言，每一种具体渊源都对应不同的立法主体和立法程序 小结2

习惯法 习惯法是指产生于人们长期反复行为、并经过国家承认具有法律效力的习惯。 习惯法和制定法关系的历史演进

习惯法的发展具有历史性、自发性、连续性、确定性、公认性、法理性的特点 习惯法的必备条件： 习惯必须是行为惯例，且已得到普遍公认 习惯必须合情合理 习惯不得与制定法冲突 习惯必须被国家所认可 习惯必须具有确定性

判例法

判例是法院就诉讼所作出判决之先例。判例法是被国家承认具有法律效力而形成的法律。 在英美法系国家，司法中存在着“遵循先例”的原则。因此判例成为一种具有重要意义的法律渊源。 上级法院的判例对下级法院有约束力。

判例法的优点：开放性与灵活性 判例法的缺点：繁琐、难以掌握 大陆法系一般不承认判例法作为法律渊源的地位，但这只是说判例不具有正式的法律约束力，并不意味着判例对于实际的司法活动没有影响。 在中国，最高人民法院定期印发的判例选编对实际的审判活动有巨大影响。 法理

法理指法的一般原理。法理都是由法学家或法律家通过著述阐释，因此法理经常表现为各种法律学说或学理性阐释。 在英美法系，判例虽然是正式法律渊源，但判例的适用离不开法理。

法理在大陆法系国家法律发展史上起过重要作用。

“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者。罗马法所以能为法界宗主者，其所采学说多，而所含学理富也。” ——梁启超《饮冰室合集》第2卷

现代各国虽然大都并不承认法理、学说是正式法律渊源，但都认为它具有重要意义。