工程合同谈判要点
对于建筑施工企业来说,承揽一项工程要历经三次经营过程:第一次经营过程就是合同谈判;第二次经营过程就是履约管理;第三次经营过程就是结算管理。在这三次经营过程中,工程合同谈判起着举足轻重的作用,工程合同谈判事项一旦确定,项目的营利模式也就确定下来了！
一、谈判的概念
“谈判就就是让她人为了她们自己的原因而按您的方法行事的艺术”。所谓谈判,就就是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要与谋求意见一致,而进行的协调与沟通。工程合同谈判,就就是建设单位(或发包方)与施工单位(或承包方)双方就意向建设工程的工程质量、价格、工期、结算方式、违约责任等事项所进行的磋商、沟通,最后达成一致意见(或达不成一致意见)的过程。
二、谈判的知识构成
建设工程谈判涉及谈判学、博弈学、管理学、工程造价、法律知识、财务知识、合同管理知识等多方面的知识。而在这些知识构成中,工程造价与工程管理专业知识就是必不可少的,因建设工程专业性非常强,非专业人员不能为之;另外,建设工程合同涉及的法律关系异常复杂,如订立合同的方式、合同文本的选择与法律适用、格式合同与格式条款、缔约过失责任、合同免责、合同无效、合同效力待定、合同条款规定不明时的处理原则、合同风险转移、违约责任承担方式等问题,这些问题都需要专业法律人士来解决,因此建设工程合同谈判离不开懂法律、懂合同管理的人员参与！
三、谈判的准备工作
建设工程合同具有标的物特殊、履行周期长,条款内容多、涉及面广等特点,一个大型建设工程合同的谈判与签订,往往关系到企业的生死存亡！所以,我们对建设工程合同谈判应予以高度的重视！具体来说,建设工程施工合同谈判应从以下几个方面入手:
(一)谈判人员的组成
根据所要谈判的项目,确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一般由以下人员组成:一就是熟悉建筑法律法规与政策方面的人员; 二就是懂建筑工程技术方面的人员;三就是懂建筑工程经营管理方面的人员。有了这几方面人才的参与,合同谈判才会进展得更顺利,才会提高谈判效率、降低经营风险！
(二)注重项目资料的收集工作
在谈判准备工作中,收集整理项目的各种基础资料与背景材料就是不可少的。这些资料,既包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等,也包括工程项目的由来、土地获得情况、项目的进展情况、资金来源情况等。这些资料的体现形式,可以就是施工企业调查获得的信息,也可以就是前期接触过程中已经形成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等。
(三)对谈判主体及其情况的具体分析
在获得了上述基础资料、背景材料的基础上,施工企业即可作可行性分析与评估,分析与评估一般包括以下几个方面:
1、自我分析与评估
在获得发包方发出招标公告或通知的消息后,不应一味盲目的投标,应首先做调查研究工作,如项目规模、发包方的资金实力、项目就是否适合自身的资质条件等,这些问题可以通过审查发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等相关文件与证件加以解决。在调查研究的基础上,对自己就是否有能力承接、承接后经济效益情况做进一步的分析
与权衡,为企业决策层的正确决策提供依据与参考意见。
2、对对方基本情况的分析
首先,要了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等,掌握与对方建立良好关系的办法与途径,进而发展谈判双方的友谊,争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感与信任感,为谈判创造良好的气氛;其次,要对对方的资信、技术、物力、财力等情况加以分析。在实践中,无论发包方还就是承包方都要对对方的实力进行考察,否则就很难保证项目的正常进行。作为施工企业,更应该对对方的资金与信誉状况进行调查研究与分析,否则很容易发生付款不及时、拖欠工程款等情况。
3、对谈判目标进行可行性分析
作为施工企业,要分析自身设置的谈判目标就是否正确合理、就是否切合实际、就是否能为对方接受以及接受的程度;同时,要注意对方设置的谈判目标就是否合理,与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中,要注意目前建筑市场的实际情况:发包方占有一定优势的,承包方往往接受发包方一些极不合理的要求,如带资垫资、工期短等,这样很容易导致工程款纠纷与工期反索赔等问题的发生,这些应引起施工单位足够的重视！
(四)拟订谈判方案
在对上述情况进行综合分析的基础上,对谈判项目可能面临的风险、双方的共同利益、双方的利益冲突做进一步的分析比较,拟订谈判方案。在拟定谈判方案时,要将双方可能取得一致意见的内容列出,更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出,明确谈判的重点与难点,从而有针对性地运用谈判策略与技巧,获得谈判的成功。
四、建设工程合同谈判的要点分析
建设工程合同谈判涉及的内容颇多,作为合同谈判人员,对于谈判事项要考虑周全,不能顾此失彼;同时,又要抓住重点,避免“捡了芝麻丢了西爪”。实际工作中,因谈判时考虑不周全、漏项、工作范围不清楚、定义不准备、用词含糊等导致纠纷发生的情况屡见不鲜！例如,大连某爆破工程公司诉招远某建筑公司“爆破工程合同纠纷”案,庭审中因双方对大、中、小爆破的界限规定不明确,事后双方又没有保留相关的爆破证据资料,最后办案法官按自由心证原则判令建筑公司按“小爆破”价支付工程款,仅此一项建筑公司就需要“多支出”工程款48万元！
那么,建设工程合同谈判包括那些要点呢？具体说来,一般包括以下几项;第一、合同条件中的一般规定,如术语定义、投标书与进度计划就是否构成合同,以及施工过程中形成的各种备忘录就是否具备合同效力等。第二、合同的工作范围,以及界定工作范围的依据(图纸、规范、工程量清单)。第三、分包问题,要明确分包的形式就是指定分包还就是直接指定分包,明确分包工程的部位、范围、数量,以及对分包的限制、分包的批准程序等。第四、工程开工与竣工时间。包括开工日的确定,工程移交的条件、时间点,竣工时间的延长等。第五、工程款支付方式,工程款支付方式就是施工方(承包方)谈判的重点,其中包括:1、合同计价方式(工程量清单计价、固定总价、成本加酬金);2、工程款支付与计量方法与程序;3、工程款支付方式(按日支付、按完成任务量的百分比支付、按任务里程碑支付);4、价格调整。包括法律法规变化调整、市场价格变化调整等;5、支付货币与汇率;6、付款时间;7、迟付款利息;8、款项类别,包括预付款、工程进度款、最终结算款、质保金等;9、付款保证;10、质保金的退还;11、竣工结算时间与最终决算时间。第六、人员、设备与材料的进出口;第七、雇佣劳务问题限制外籍劳工的比例;第八、材料、工艺与质量。提供样品的类别、数量与样品的费用(免费数量),材料的审核,工序质量检查,第三方检验机构,不合格材料的处理方式等;第九、工程地质条件;第十、合同变更及变更的程序与方法;第十一、保险;第十二、不可抗力范围的约定及处理办法;第十三、索赔、争端与仲裁。索赔事项包括索赔程序、索赔通知发出的期限、处理索赔报告的时间期限等;双方发生争议又协商不成时,如何选择解决争议的方式(仲裁、诉讼);如