建设工程劳务分包合同资质法律风险分析

根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》和《建筑业劳务分包企业资质标准》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。

一、劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的

劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。

二、建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对建设工程劳务分包企业的资质要求规定:

（一）属劳务作业范围（十三种类别）：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业；5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业；8、脚手架搭设；9、模板作业；10、焊接作业；11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；13、架线工程作业。

（二）作业分包范围：单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

三、相关法律规定：

（一）《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

第二十九条禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

(二) 《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定：违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

四、建设工程劳务分包合同因资质问题而产生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

（二）合同无效的法律后果：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当

地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。

2.《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如果在总承包单位和劳务分包单位签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据总承包单位和劳务分包单位要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。

（三）发包单位的行政责任

1.《建筑法》第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2.《建筑业企业资质管理规定》第三十七条有下列行为之一的，依照有关法律、行政法规责令改正，处以罚款；视情节严重的，降低资质等级或者吊销资质证书：（一）将承包的工程转包或者违法分包的。

五、法律建议：

必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。