《中国投资保护协定范本》（草案）论稿（二）*■ 温先涛**【内容摘要】本文以2010年《中国双边投资保护协定范本》（草案）为线索，比照美国等国家的条约范本，对尚处于发展中的国际投资协定的主要条款作了逐一、深入、细致的分析；总结新中国投资保护协定签约发展历程，结合晚近投资者-东道国纠纷典型案例，论述了国际投资法所涉及的诸多领域；指明无论如何强调在外国投资者与东道国之间寻求利益平衡，国际投资协定仍然围绕约束公权力这一主题，其核心价值在于保护私权利免受公权力的肆意侵犯。
中国作为吸引外资大国，又是正在壮大的海外投资大国，应该学习、借鉴美国范本既切实促进本国投资者“走出去”又有效保护本国根本利益的先进制度设计。
第六条征收一、缔约一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取国有化、征收或效果等同于国有化或征收的措施（以下统称为征收），除非符合所有下列条件：（一）为了公共利益；（二）依照国内法律程序和相关正当程序；（三）非歧视性的；（四）给予补偿。
“效果等同于国有化或征收的措施”是指间接征收。
二、在某一特定情形下确定缔约一方的一项或一系列措施是否构成第一款所指间接征收时，应当以事实为依据，进行逐案审查，并考虑包括以下在内的各*本论稿所称之《中国投资保护协定范本》（草案）系指中国商务部2010年4月草拟的《中华人民共和国政府和政府关于促进和保护投资的协定》。
【编者按】鉴于本文篇幅很长，拟分三次在本刊刊登。
本期刊登的是其第二部分。
**作者温先涛1989年毕业于厦门大学国际经济法专业。
本文所表达的观点均为作者个人观点，不代表任何机构或部门。
种因素：（一）该措施或该一系列措施的经济影响，但仅有缔约一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了间接征收；（二）该措施或该一系列措施在范围或适用上对缔约另一方投资者及其投资的歧视程度；（三）该措施或该一系列措施对缔约另一方投资者明显、合理的投资期待的干预程度，这种投资期待是依据缔约一方对投资者作出的具体承诺产生的；（四）该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及前述措施和征收目的之间是否成比例。
三、缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收，但在个别情况下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时除外。
四、本条第一款所述的补偿额应等于采取征收前或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资的公平市场价值，并应包括补偿支付前按合理商业利率计算的利息。
补偿的支付不应不合理地迟延，并应可以有效实现和自由转移。
【评论】这里的“征收”指的是“expropriation”，征用、没收的统称，东道国政府利用公权力对投资者或其所投资企业的财产所有权或使用权包括预期收益进行剥夺。
中国《物权法》和《中外合资经营企业法》以及2011年国务院第141次常务会议通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等采用此含义。
“expropriation”对投资者而言，绝对不是好事。
但中国税务机关对措辞还有些异议，在其看来，“征收”是指国家收取赋税，如2001年《中华人民共和国税收征收管理法》，此处的“征收”指的应是“levy”、“collect”、“impose”。
笔者认为，有必要区分中文的此“征收”非彼“征收”。
征收，作为东道国政府对外国投资者的财产实行剥夺的行为，可分为直接征收和间接征收两种类型，前者是指东道国政府公开、迅速地将外资收归国有。
后者是指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种管制措施，其实施过程往往是渐进式的，虽然这些措施在形式上没有否定投资者的所有权，但是对投资者财产的影响足以构成对投资者的投资利益的剥夺，或对投资的管理、使用或控制权的限制，或使投资的价值受到实质性的减损。
东道国对外资实行赤裸裸的直接征收多发生在20世纪中叶民族国家独立、非殖民化运动和旧政权被革命势力推翻的特定历史时期，如在苏俄、中国、伊朗、利比亚、古巴和拉丁美洲都曾发生过大规模的国有化运动。
进入20世纪80年代后，随着世界政治、经济格局趋于稳定，国有化事件已大大减少，却逐渐被间接征收形式所替代，一些发达国家作为东道国亦涉嫌其中。
如果说直接征收是东道国对外资一次性地、鲸吞式的剥夺，间接征收则是蚕食性地、慢火熬龟式的掠取。
对间接征收的认定，也向仲裁员和讼争各方提出较高的技术性要求。
征收，作为海外投资的主要政治风险（又称“非商业风险”），是所有外国投资者在东道国深感忧虑的事。
直接受损的是外国投资者，而东道国却往往要为此付出更长远、更高昂的代价。
作为新独立的发展中国家，如果通过没收外国资本来维护民族经济利益无异饮鸩止渴，它可以公开表示不欢迎外资，但如果它一旦言行不一实行“关门打狗”，或以国民待遇为由“夺你没商量”，则其国际形象会一落千丈无能恢复，它将长期难于从境外吸收到发展经济所需要的资金和技术。
尽管一国政府对其领域内的私人财产和外国财产实行国有化的权利，历来受到国际社会的普遍承认，11974年联合国《各国经济权利和义务宪章》也充分肯定了东道国对外资“有权征收”和“适当补偿”并由“东道国法院解决争端”原则，2但笔者未见BIT缔约实践中有采用“有权征收”这般如此措辞强硬者，该表述并未发展成一项习惯国际法。
晚近国际协约关于征收外国投资的通常做法是原则否定（即不得征收），有条件地例外（即出于公共利益需要、按照正当程序、公平而非歧视、给予被征收者相应补偿）。
中国早期有极少数BIT表述为“为了公共利益，可以征收”，如1985年中国-意大利BIT，大部分则表述为“只有为了公共利益，方可实行征收”，而在国内立法方面，早在1979年改革开放伊始即在《中外合资经营企业法》中做出了以不征收为原则以公共利益需要为例外的保证。
3BIT对间接征收概念的表述经历了从“类似说”到“效果说”的过程。
如19861参见1948年9月7日美国政府给罗马尼亚政府照会，1951年6月29日英国政府给伊朗政府照会，1956年8月法国、英国、美国政府在伦敦举行的苏伊士运河会议上发布的联合声明。
2《各国经济权利和义务宪章》第2条第2款（c）规定：“每个国家有权：将外国财产的所有权收归国有、征收或转移，在收归国有、征收或转移时，应由采取此种措施的国家给予适当的赔偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有关的一切情况。
因赔偿问题引起的任何争论均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。
”3《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
”年中国-瑞士BIT第7条提到“其它类似措施”，2009年重新签订的中国-瑞士BIT 第6条则表述为“其他任何有相同实质或相同效果的措施”。
1984年美国范本仅仅提到“相当于征收或国有化的措施”。
目前看来，“类似”或“相当于”只是对措施性质的描述而非效果，诸如增收苛捐杂税、对企业产品实行限价或实行极端的价格管制措施之类政府行为与构成直接征收或国有化的措施之间并不存在实质性类似，但疑似构成渐进式和管制性征收，出现了剥夺投资者全部或部分预期利益的效果。
2000年ICSID仲裁庭在Metalclad诉墨西哥案中对间接征收做了经典的诠释：“在NAFTA看来，征收不但包括公开、蓄意和众所周知地攫取财产，比如完全夺取或正式或强制性地将所有权转移东道国，而且还包括改变或附带性地干预财产使用，产生完全或实质性地剥夺业主对财产的使用权或合理期待的经济利益之效果，纵然东道国并未从中明显获利。
”4东道国政府按照其国家发展目标对外资进行管理、监督完全是国家主权范围内的事，这在1974年联合国《各国经济权利和义务宪章》中得到明确认可。
5此处“管理”(regulation)似乎比“管制”更为中听，但在强制性方面，它与前述间接征收所谓“干预外国投资者行使财产权的各种管制措施”往往难以界分。
当东道国政府出于保护环境、公共健康、劳工权益等需要，依法采取各种社会管理措施时，常成为间接征收的主要爆发源。
前述Metalclad诉墨西哥案即为有关环境管理权方面的典型案例：美国投资者在墨西哥建立了一个垃圾储运场，但该设施一旦投入运营，将会污染当地水源并威胁周边野生仙人掌的生存。
鉴此，墨西哥当地政府拒绝对其发放运营许可证。
仲裁庭认定，墨西哥的做法严重损害了美国投资者对其投资的合理期待，构成间接征收。
2000年ICSID仲裁庭在讨论Santa Elena 诉哥斯达黎加案中，似乎采取了非常严苛的态度，裁决写道：“虽然环保目的的征收可能可以被归于公共目的的征收而符合法律，但是即使这样，也不能改变征收的性质和补偿的计算方法。
也就是说，环保目的的征收也不能改变征收的法律性质，必须支付充分的补偿。
保护环境是一项国际义务也不能对此有任何改变。
4英文原文是：Thus, expropriation under NAFTA includes not only open, deliberate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title in favour of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of property even if not necessarily to the obvious benefit of the host State.详见Metalclad诉墨西哥案裁决书，ICSID, No.ARB(AF)/97/1，第103段, at /documents/MetacladAward-English.pdf, Feb. 22, 2012。
5《各国经济权利和义务宪章》第2条第2款规定：“每个国家有权：（ａ）按照其法律和规章并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。
任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇；（ｂ）管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。