《劳动合同法》的漏洞和缺陷
摘要：XX年1月1日起施行的《劳动合同法》受到了人们的极大关注，笔者在仔细研读《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》原文的基础上，指出《劳动合同法》存在以下方面的漏洞和缺陷，并进行了分析，希望提出一些有益的建议。
关键词：劳动者；用人单位；劳动关系；劳动合同
《中华人民共和国劳动合同法》于XX年6月29日由
十届全国人大常委会第28次会议通过，国家主席胡锦涛同日签署第65号主席令予以公布，已于XX年1月1日起实施。这是在我国社会主义法制建设进程中，贯彻科学发展观，
合理调整社会关系，促进社会和谐的一个重大步骤。劳动关系和谐稳定是社会和谐稳定的重要方面。笔者仔细研读了
《劳动合同法》条文，也关注了国家在XX年9月份出台《劳动合同法实施条例》，综合进行分析，发现该法存在多处疏漏的地方，引发了一些争议，本文旨在就事论事进行探讨，希望提出一些有益的建议。
一、“劳动者”主体资格不明确
劳动合同制度主要是为了规范劳动者与用人单位之间的劳动关系，明确双方的权利义务。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位范围有明确规定，但是对于劳动
者主体资格却没有明确的规定。对于司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。如大学生能否与用人单位形成劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系，这些问题将继续存在争议。
二、没有明确全日制工资结算和支付的周期
本法第72条第2款规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过15日。但是，对于全日制用工的劳动报酬结算支付周期，并没有明确的规定。虽然《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人单位是在次月发放上月的工资，有的是次月5日，有的是次月
10日，甚至还有次月29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位形式上的确是按月发放工资，这样似乎很难认定用人单位违法。但是，这种做法的结果是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的自由权。
三、试用期工资标准不明确
对试用期进行规范是劳动合同法一大亮点，但本法第20
条规定虽然对试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。该条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的
80 %”；“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的80 %”或者“劳动合同约定工资的80 %”。由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的80 %,或者不低于
劳动合同约定工资的80 %，都是合法的。如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的80 %”，那对劳动者就非常不
利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的80 %”的规定就有可能完全成了摆设。
四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期
为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。这一规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一。对于这类离职员工重新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能
引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。
五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要认真考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。本法第14条的规定，“无
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。这一定义存在以下问题：
关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终止，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让人费解。根据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。
本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳动者“约定”，也让人难以理解。无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位与劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间”，双方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律可以以直接规定双方的劳动合同为无固定
期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时间的“约定”问题。
六、没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同” 的适用范围和标准
根据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。但是，本
法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些特殊的工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。另外，本法规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期”，不具有可操作性。因为完成一定工作任务本身就没有明确的期限，在很多情况下，是否需要3个月才能完成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以用人单位很可能约定了试用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。
七、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金
虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规定劳动者可以不需要任何