新编 FIDIC合同条件应用中的几个实践性问题
冯松林
FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立,组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益,向其他成员协会传播有益信息。1949年后英、美、澳大利亚、加拿大等国相继加入,现有60多个成员国,下设欧共体分会,北欧成员分会,亚太地区分会,非洲成员分会。总部设在瑞士的洛桑。1996年,中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。
FIDIC合同条件虽然不是法律,但它是全世界公认的一种国际惯例。近百年来它经历了从产生到发展、不断完善的过程:FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、第四版于1988年(1992年又作了修改),习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见,在继承以往四版优点的基础上进行重新编写(下称新编FIDC 合同条件)。中国工程咨询协会根据菲迪克授权书进行编译、出版,机械工业出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版(中、英文对照)。
新编FIDIC合同文本一套四册:《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标,出版了《招标程序》,由此形成一个完整的体系。
笔者结合从事FIDIC合同条件法律服务的实践,在此提出新编FIDIC合同条件在中国应(适)用中的几个实践性问题,赐教于同仁。
一、应用新编FIDIC合同条件的选择
(一)新编与旧版的FIDIC合同条件的选择
新编FIDIC格式合同之一是《施工合同条件》。《施工合同条件》用于由雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。由承包商按照雇主提出的设计进行工程施工,但该工程可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。《施工合同条件》由通用条件、专用条件编写指南投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式构成。通用条件20条(共158款,款及下所设的项略)分别是:1、一般规定;2、雇主;3、工程师;4、承包商;5、指定的分包商;6、员工;7、生产设备、材料和工艺;8、开工、延误和暂停;9、竣工试验;10、雇主的接收;11、缺陷责任;12、测量和估价;13、变更和调整;14、合同价格和付款;15、由雇主终止;16、由承包商暂停和终止;17、风险与职责;18、保险;19、不可抗力;
20、索赔、争端和仲裁。附录,争端裁决协议书一般条件。《施工合同条件》专用条件也分为20条,是为通用条件的编写人给出备选条款,是对通用条件的修改和补充。此外专用条件附件有专用的公司担保函,投标担保函,履约担保函——担保保证,预付款保函,保留金保函,雇主支付保函的范例格式。《施工合同条件》第三部分是投标函,合同协议书和争端裁决协议书格式。与新编相对应的是1988年编译的旧版FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南》(即第四版红皮书),红皮书第一部分由通用条件72条183款与投标程序、可能使用条款、投标书、附件协议书组成,第二部分专用条件70条组成。当事人在应用FIDIC 合同条件时应当将新、旧两个版本相区别,选择使用新编的《施工合同条件》。
新编《生产设备和设计—施工合同条件》用于电气或机械设备借贷和建筑或工程的设计与施工。通常情况是由承包商按照雇主要求,设计和提供生产设备或其他工程,可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合。该合同文件也是由通用条件,专用条件与投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式三部分组成,
其通用条款共20条167款。除其第5条和第12条与《施工合同条件》不同外,其他通用条款相同。《生产设备和设计—施工合同条件》通用条件第5条,第12条分别是:“5、设计,5.1设计义务一般要求,5.2承包商文件,5.3承包商的承诺,5.4技术标准和法规,5.5 培训,5.6竣工文件,5.7操作和维修手册,5.8设计错误”。“12、竣工后试验,12.1竣工后试验的程序,12.2延误和试验,12.3重新试验,12.4未通过竣工的试验”。与通用条件相对应的是第二部分专用条件20条。第三部分是投标书,合同协议书和争端裁决协议书格式。与该新编合同文本相对应的旧版是1987年编译FIDIC《电气与机械工程合同条件应用指南》(第三版,又称黄皮书),黄皮书由第一部分通用条件51条、招标程序、合同条件,与第二部分专用条件(A项、B项、保函、变更命令、移交证书、缺陷责任书、支付证书)组成。合同当事人在选择FIDIC合同版本时,应在区分这两种合同文本的基础上选择适用新编《生产设备和设计—施工合同条件》。
新编《设计和采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》(下称EPC),是用交钥匙方式提供加工动力设备,工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工,EPC提供一个配备完善的设施。“转动钥匙”即可运行。这种方式的条件与要求是:(1)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性,(2)由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。EPC其由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三部分组成。其通用条件共20条166款,其通用条件除第3条、第5条、第12条与新编FIDIC《施工合同条件》相比有明显不同外,其他与之相同。第3、5、12条的内容分别是:“3、雇主的管理,3.1雇主代表,3.2其他雇主人员,3.3委托人员,3.4指示,3.5确定”。“5、设计,5.1设计义务一搬要求,5.2承包商文件,5.3承包商的承诺,5.4技术标准和法规,5.5培训,5.6竣工文件,5.7操作和维修手册,5.8设计错误”。“12、竣工的试验,12.1竣工和的试验的程序,12.2延误的试验,12.3重新试验,12.4未能通过竣工后试验”。其第10条与之比较也少了“需要复原的地表”。其第二部分专用条件编写指南与专用条件相对应,也是20条。其第三部分投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式是通用、一致的。与新编EPC相对应的旧版是1995年版FIDIC《设计—建设与交钥匙工程合同文件》(即橙皮书),该格式合同由第一部分通用条件20条共150款组成并附投标书与协议书格式。合同当事人应用时必须在区分二种不同版本的基础上选择适用新编《设计采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》。
《简明合同格式》用于投资金额较小的建筑式工程项目,特别适用于简单或重复性的工程或工期较短的工程。这种合同通常情况是由承包商按照雇主或其代表(如果有)提供的设计进行施工。其由协议书、通用条件、裁决规则、指南注释四部分构成,其中通用条件15条52款。《简明合同格式》一般不用任何专用条件即能满足使用要求,如项目要求对通用条款修改,或在合同中增加新的规定,修改或增加的内容应在专用条件标题下另行列出。《简明合同格式》第一部分协议书是由雇主与承包商之间签订,协议书由报价、接受、附录三部分组成,通用条件15条分别是:1、一般规定;2、雇主;3、雇主代表;4、承包商;5、由承包商设计;6、雇主的职责;7、竣工时间;8、接受;9、修补缺陷;10、变更和索赔;11、合同价格和付款;12、违约;13、风险和职责;14、保险;15、争端的解决。其第三部分裁决规则由总则、裁决员的任命、任命条款、报酬与获得裁决员决定的程序五个方面共23条构成并附裁决员协议书,其第四部分为指南注释,非合同组成部分(略)。
综上,合同当事人在明确新编FIDIC《施工合同条件》《生产设备和设计—合同条件》《设计采购施工(EPC)∕交钥匙合同条件》《简明合同格式》之间的异同之处,又要区分新编FIDIC版本与旧版本之间的区别,根据实际情况准确选用新编FIDIC合同条件。
(二)新编FIDIC合同条件与我国政府机关编写在用的FIDIC合同的选择
二十世纪八十年代,改革开放的中国开始探索推行FIDIC合同模式,第一批公路世界银行贷款项目即1986年陕西的西安至三原的公路项目(西—三公路)、第二批1987年的京—津—塘高速公路项目都