格式条款进入合同的法律规则
日期：2010-05-12 中国妇女报
裴琼，出生于1988年。2006年考入中央司法警官学院法学专业学习，2008年在院年度论文中撰写《论不当得利在我国合同法中的完善》获得精品论文奖。
市场经济的发展使人们的智力得到前所未有的开发，每一种新事物的出现都会带动一系列的革新。比如通讯工具的改变伴随着的就是人们生活方式甚至思维习惯的改变。同样，一种新的交易方式（超市，ATM机等）的出现也伴随着合同法基础理论、基本原则的变革。而格式条款的盛行即为其中一例。
一、格式条款的理论依据
20年前，一本法学名著《契约的死亡》论述了由于现代社会大量使用格式条款而使契约自由这一原则已然消失殆尽，契约自由是合同的理论基础也是传统民法的基本原则。
契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力在于当事人双方意思或意愿，而不是来自外部干涉，只有依照当事人的自由意思缔结的契约才具有合理性，才能对当事人产生强制力，才能具有相当于法律的效力；其次它强调合同订立是在不受外部力量的规范、干预——包括不受政府或立法机构的干预的情况下自由选择的结果。格式条款便是以此理论作为基石的。但是契约自由本身也是有理论缺陷的。尽管19世纪人们对契约自由推崇备至，但其本身也具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离人类生活现实；在理论基础上它建立在大量假定基础上，他所依据的自由主义经济学说，个人道德伦理观也都是一种超验性的预设，这就必然造成了契约自由理想与社会之间的冲突与摩擦。首先，诞生于启蒙时代的个人主义和社会契约论片面强调个人自由的重要性和权利的个人属性，忽视社会整体利益和人与社会之间的联系，明显背离了现实生活。其次，自由主义经济学说的美妙设计也已经被社会现实所击破。随着上述两个方面的理论预设被现实一一击破，契约自由的理想主义弊端已经曝露无
疑。
第一，契约自由只关注当事人在法律上的平等地位，而忽略了当事人实际经济地位的差异。第二，契约自由尊重当事人的自由选择，却忽略了在许多情况下当事人被迫订约的社会现实。第三，契约自由只注重形式公平，而忽略了实质公平。这是从理论基础上分析了格式条款有失公平之所在。
二、格式条款的法律性质
格式条款大量采用是世界各国当前经济生活中的一个重要特征，而我国经济体制的特点决定了格式条款适用的更加广泛。究其原因就是垄断的大量存在。
格式条款的制定上以四种模式为主：
1.是由企业或企业团体为了在未来的经营过程中重复使用而拟定的格式条款
2.是由企业或企业团体与代表消费利益的团体共同拟定格式条款
3.对于上述两种方式拟定的格式条款需要经国家主管机关予以核准。例如：我国《保险法》第107条规定“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批，保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。”
4.由不代表任何一方利益的第三人拟定。笔者认为这种方式比较能够平衡企业与消费者之间的利益，值得推广。
从格式条款的制定上能够看出格式条款的法律性质。一方面从格式条款仍然作为当事人间合同这一角度考察，他仍然具有私法特性，只有它被相对人认可之后才能对其产生约束力；另一方面从格式条款由一方片面决定，相对人并不参与制作过程这一角度考察，它又具
有公法规范的特点，尽管不能承认它具有普遍性的法律效力，但一定范围内需要接受条款制定者商品或者服务的消费者必须受制于它。虽然我们从理论上分析，消费者没有义务受其强制，但由于垄断的存在，消费者实际上必须且只能受其强制。因此，我们应当打破严格区分公法与私法的思维观念，从当代社会公法与私法渗透的现实来分析格式条款的法律性质，既不能将它认定为一种法规或交易习惯等规范形态，也不能简单认定为司法上普通合同条款而应当认定为已经规范化制度化的合同条款。
三、《合同法》对格式条款的规定
我国《合同法》将格式条款定义为“格式条款是指当事人一方为与不特定多数人订约而预先设定的，且不允许相对人对其内容做变更的合同条款，我们从中可以看出格式条款是由一方制定而不是当事人反复磋商的结果，尤其是一些垄断行业，消费者只能take it or leave it（接受或离开）。老百姓对此起了一个很形象的名字——霸王条款。从条款制定过程中可以看出企业为达到利益最大化经常滥用这种契约自由从而导致消费者利益的损失和意思自治的消失。格式条款的另一成因是当事人之间交涉机会和交涉能力的不平等。交涉机会是指消费者有无时间理解合同内容。交涉能力是指经济能力。显然在此二者上消费者都是处于弱势的。
《合同法》第39条规定“采用格式条款订立合同的提供格式条款一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求予以说明。”我们以此推断出提供格式条款一方具有提示、说明义务。条款使用人提醒相对人注意其欲将格式条款订入格式合同这一事实时应当达到合理程度。在考虑合理程度时应当考虑一下五个方面：
1.文件外形：应当是消费者认为它是规定权利义务关系的合同条款。比如：印在收据背面，包装袋等上的在没有提示的情况下视为没有订入合同。
2.提示方法：应当以明示的方法提示消费者，如果明示却有困难的可以采用广播、牌
示等其他显著方式。
3.条款内容清晰度：以小字印刷或灰色字体印刷的应当视为无法辨认。
4.提示时间：应当在合同订立之前或订立时作出，如果在合同订立之后再提示则该条款不能成为合同内容。
5.提示程度：必须能够引起一般消费者的注意，如果是残疾人则提示的义务更重些。
四、对《合同法》的立法建议
《合同法》39条是我国迄今以来最为成功的立法但线条过粗，有诸多之处需要改进：
1.该规定是一项缺乏法律效果的不完整法律规范。该法律规范只有行为模式而无法律后果。再考虑到消费者交涉能力因此当提供条款一方未尽义务时，应当有消费者决定该条是否订入合同中。
2.没有必要对格式条款拟定行为提出要求。该法条要求提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间权利义务，即对格式条款拟定行为提出了要求。按此推论就是说不公平的不能被订入合同，即订入合同中的都是公平的。然而《合同法》第40条规定了格式条款的无效情形意味着这些条款已经订入到合同中，否则不会进入审查阶段，可见两者之间存在矛盾之处。因此应当删去公平原则这一句话。
3.没有区别格式条款订入消费者合同和商事合同的区别。考虑到交涉能力的不同，对待消费者合同应当给予更多的保护与救济方式。
4.没有规定明示提醒原则，而是以“采取合理方式提请对方注意”了事。
5.格式条款提供方提请对方注意并需要说明的条款范围过窄。仅限于免除或者限制其责任的条款是远远不够的，合同中还可能存在着排除相对人权利、加重相对人负担的情形。