案例（一）

摘要：实际履行中双方的自愿行为变更了合同的约定应该以实际履行确定双方的权利义务。FOB方式的买卖合同，运费应该由外方承担。没有参与调解的第三方不受调解协议的约束。

案由：买卖合同纠纷

二、承办律师：山东众成仁和（莱芜）律师事务所亓桂

凤律师

三、当事人

被告：莱芜某纺织服饰有限公司

四、对方当事人：

原告：上海某进出口有限公司

第三人：上海某纺织品有限公司

五、原告的诉讼请求：

1、赔偿原告被外方客户扣款损失人民币638946元；

2、赔偿原告空运费损失人民币492465元。

六、接受委托后，代理律师工作：

接到诉状和应诉通知后，当即确定应诉方案。问题的焦点在莱芜公司是否构成违约?如主张不构成违约，应该从合同约定和实际履行两个角度突破，侧面抓对方对我方有利的观点。有书面合同，合同约定是不变的，更重要的是要从实际履行寻求证据。因为案件事实发生已近两年，承办律师为

寻求和发掘证据花费了整整两天的时间审查了所有与该案有关的材料，提炼出对当事人有利的证据，并形成逻辑清晰的书面答辩意见和观点鲜明的代理意见。该案在一年半的时间内，

上海法院组织七次开庭。

七、律师的答辩意见：

第一:原告与美国公司是何种法律关系不影响原、被告法律关系的独立性。（详略）

第二、原告已经自认合同约定的交货时间是不确定的。具体表现在：

①原告在起诉状中诉争合同存在交期上的争议，即交期不确定。

②原告单方认为2009年1月8日被告通过邮箱发给第三人的生产计划是加工产品的交货时间，恰恰说明，原告本人也不认可合同约定的交货时间。确切地说，原告认同合同对交货时间的约定是不明确的。

第三、合同在交期上约定不明确，被告不存在交期上的违约。（详略）

第四、原告认为被告扣货不发，是违背事实的。（详略）第五、原告无任何损失，不存在赔偿的前提。（详略）第六、原告与美国公司约定的运输方式是FOB，运费应该由外方承担，原告不存在运费损失。

综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

八、原告提供的证据：

1代理出口协议书。2购销合同。3、（2010）沪东证字第10953号公证书。4出货证明。5付款凭证。6上海某某国际货物运输代理有限公司出具的的证明一份，货物运输协议4份，收款联一份，被告发给原告的装箱单9张、出口货物进仓单4张、提单四张及相应的及相应的翻译件4张、发票4张及相应的翻译件4张。7（2010）沪东证经字第10954号公证书。8美国某公司给被告的公函。9 2009年3月26日发给被告的公函。10美国某公司与美国另一公司在美国法院主持下达成的调解文书及公证认证翻译件。 11美国公司之间的协议暨及调解书已经履行完毕的声明。12 美国某公司的委托书。13美国某公司与原告签订的外贸合同。14货运公司证明一份及客户回单五页。15货款结算备忘录。16解聘通知书。17公证书。18汇率中间价公告

九、被告提供的证据1往来邮件公证书.2会议纪要、3验货报告、4退货明细。

十、代理律师发表的代理意见：

第一、本案中原告、被告、第三人和美国AP公司相互之间是何种关系，不影响原、被告法律关系的独立性，仅从程序上将，原告仅有权就自身的损失向被告主张权利，无权代理他人起诉。

⑴依据合同的相对性，仅仅在原、被告之间互相享有权利和彼此承担义务。（略）

（略）

⑵原告代理美国AP公司起诉缺乏事实和法律依据。

第二、被告在履行合同过程中不构成违约，原告主张的违约损失与被告无关。

⑴合同约定的交货时间不明确，具体表现在以下几点。

①从合同约定而言，......合同约定的出厂时间是不确定的。

②原告在诉状中认可合同存在交期上的争议， ......。

③原告认为被告发给原告的生产计划为交货时间也说明原告否认合同约定的交货时间。……证实原告再次否认合同约定的交货时间。

⑵与交货时间密不可分的“交货地点”在合同中没有作明确约定。

0811G06-02、0811G06-01两份合同交货地点的约定是“凭通知”。其他几份合同也没有做出明确的约定，…….

在交货时间地点均不明确的前提下，美太公司的通知义务就是被告履行合同的依据。

⑶合同应该如何履行？

对于这一问题原被告没有争议……就是应该有第三人通知发货。而第三人的通知就是“进仓通知”。该通知应该载明货运的具体地点、船次、提单号、进仓编号、进仓时间和发运货物的数量，就如原告证据九-“进仓通知”。但是，第三人没有履行通知被告发货的义务，…….

试问：在没有“进仓通知”的前提下，被告将货物发往何方？难道要被告将货物扔进黄浦江不成？显而易见，如果原告对外方构成迟延交货，过错方是第三人！原告应该追究第三人的责任！

⑷对于交货时间和交货地点约定不明的情况下，依据合同法原理，被告有权在被告所在地随时履行交货义务…..被告根本不构成违约。

第三、原告根本没有任何损失。（略）

第四、A-P公司是否有损失，以及应该由谁承担。

⑴原告提供的证据同样不能有效证实A-P公司支付了空运费和被外方客户扣款。况且原告与外方的交易方式是FOB......。

⑵原告提供的证据十是由经认证的调解书（共10页，其中调解书六页，公证书四页）、和解与免除协议（共三页、但是无双方签字）、送达证明（有签字、未认证）、退赔细目（无双方签字、与调解书无关联性）组成的。诈一看，A-P

公司是因为被告违约而遭受了赔偿，但是，调解书确定的是欠款，且欠款的形成是在2009年2月1日之前.而退赔细目载明客户要求的交货时间晚于2009年2月1日，即便交期逾期，也只能在逾期后构成赔偿，不会在交期前形成赔款。因此，原告提供的证据十是不能证实A-P公司因本案诉争事实而遭受索赔。原告提供的该证据纯粹是原告自己