浅谈建设工程无效合同按有效处理的理解和适用
摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定对社会实践产生深刻影响，本文对此进行了一些粗略探讨，以期对社会实践具有积极作用。
关键词：施工合同无效参照合同支付工程价款
一、无效合同按有效处理的法律理解
在工程领域，从严格意义上讲，会有很多合同被认定为无效合同，例如：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订的建设工程合同，借用其他企业的资质签订的施工合同，必须进行招标而未招标或者依据无效的中标结果签订的建设工程合同等等，均属于无效合同。
对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条对此规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在《合同法》对无效合同法律后果有明确的规定下，最高人民法院在2004年公布，于2005年1月1日实施《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定，突破了《合同法》关于无效合同的规定。无效合同，被认定无效了，就不能按照合同条款执行，合同条款没有法律约束力，按合同条款执行也就没有合法依据。可是，该解释，却明确规定了参照合同约定支付工程价款，这就是常说的无效合同按有效处理的原始依据。
对该内容的理解，一直以来存在争议，一种观点认为：该规定已经超越了《合同法》对无效合同处理的一般规定，已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性的规定。最高人民法院是没有立法权的，因此，该解释属于无效解释。一种观点认为：该规定是对《合同法》折价补偿原则的具体运用，是折价补偿的一种特殊方式，并没有突破合同法的规定。对于这一问题的理解，应当结合建设工程的实际情况进行处理，对于无效合同，根据合同法的规定，首选的就是恢复原状、返还财产，但是，建设工程毕竟是一个物化的成果，固定性，难以恢复原状、返还财产，而且建设工程标的巨大，一味采取返还财产的方式，也是对社会资源的一种巨大浪费。对此，应加以区分对待，如果建设工程验收是合格的，包括经修复后验收合格，具有利用价值，应采取折价补偿的处理方式。如果，验收不合格，经修复后验收仍然是不合格，那么只能是拆除，赔偿损失的处理方式。因此，本人倾向于该规定是折价补偿原则的具体运用，并不是按有效合同处理。
二、无效合同按有效处理应注意的问题
尽管对此存在不同的认识，但是，既然司法解释做出了规定，在司法实践中就要加以执行。因此，在具体适用时，我们要加以注意如下问题：
（一）不能仅以工程竣工验收是否合格作为参照合同约定确定价款的条件
建设工程验收合格与否只是支持或不支持承包人支付工程价款诉讼请求的一个先决条件，但不是唯一条件。对于合同无效引发的争议，首先是确定合同无效，然后是确定当事人过错程度，最后才是责任的承担，即折价补偿、损害赔偿的数额的确定。如果系因承包人的过错导致合同无效，如借用他人资质签订合同、欺诈、胁迫、弄虚作假等情节，其请求不仅得不到支持，如果因其过错给发包人造成损失的，还应当承担赔偿责任。如果合同无效系发包人原因导致，那么，承包人要求参照合同约定支付价款的请求自然会得到支持，同时，如果还因此导致其他损失的，也可以要求发包人进行赔偿。因此，在具体处理该类案件时，不能单纯的把注意力集中在工程是否验收合格上，还应该注意过错责任的承担问题，与合同法规定的无效合同处理方法结合运用。
（二）建设工程合同部分履行的情况下，已履行部分经验收合格的，也适用该规定
合同被确认无效后，只要已经开始履行，就会存在一个折价补偿的问题。当然，合同的结算条款一般都是以工程竣工验收为条件，不会将每一单项工程的结算都在合同中加以约定，但是根据工程竣工总价款可以计算出单项工程价款，从而确定单项工程的折价补偿金额。作为《解释》第二条规定的目的就是解决合同被确认无效后折价补偿标准的问题，也是可适用验收合格的部分履行的建设工程。
（三）合同约定价款并不是折价补偿的唯一标准
工程建设是一个复杂的过程，在具体的建设过程中，经常会涉及设计变更、工程量增减、材料更换等情况。在合同双方不能就工程价款的变更达成一致的情况下，单纯的依据合同约定也是很难确定工程价款。因此，在对无效合同进行折价补偿时，如果能够参照合同约定确定价款，则参照合同约定支付价款；如果不能参照合同约定确定价款，则应当允许参照其他标准确定折价补偿金额。
（四）当存在“黑白合同”情况下，应参照哪一合同约定支付工程款
对于黑白合同价款的结算问题，《解释》第二十一条有规定，以备案的中标合同作为结算价款的根据。虽然该条款没有明确合同的效力问题，但是从立法本意上讲，是为了规范合同的签署行为，默认白合同的法律效力。
但是，当白合同被认定无效之后，《解释》第二十一条的适用前提也就不存在了，那么，应该参照黑合同还是白合同的约定支付价款呢？目前而言，在适用
上尚缺乏法律依据。
在实践中的理解也不一样，有两种观点：一种是属于强制性招标工程，按照《解释》第二十一条的规定执行，以备案的中标合同为准；一种是不属于强制性招投标工程，按真实意思表示处理。
本人认为：《解释》所探讨的合同指向的是备案的中标合同，在该合同被确认无效后，也应按备案的中标合同作为确定价款的参照依据。
以上是本人对建设工程无效合同理解和适用所进行的一些粗略探讨，在具体的司法实践中，还会涉及诸多方面的问题，需要完善立法去解决，使其更好的适应社会发展的需要，更具有操作性，从而取得更好的社会效果。
参考文献：
[1]《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》），最高法民一庭编著，2004.