德国在保护平等和反歧视方面的办法马里奥皮由克班贝格大学(德国)简介这是一个一致认同的事实,反对歧视的斗争才能有效和可持续的让社会变化走向更加开放和公正。
当然,前提是这场斗争是在许多层面上的,并且采用了多样化的形式。
这份研究报告旨在通过介绍一个四层次的概念,来展示德国反歧视的状况,这四层次的概念包括了政治、法律、公民和社会的元素。
这四个部分是相辅相成,缺一不可的,在德国反歧视的做法中四个部分是紧密的结合在一起的。
但可以分析区别如下:(1)具体的反歧视立法;(2)移民纳入到一般的社会福利制度;(3)社会机构和游说团体的谈判;(4)平等为导向的项目和举措。
这四维反歧视方法并不在社会真空中运作,它是在一个社会和政治气氛中进行的,构成了社会“框架”中的反歧视,其影响的性质和效力作用于反歧视的斗争之中。
一、社会框架中脆弱的“反歧视文化”德国社会中广泛出现的关于(种族)歧视意识方面的疲软状态,会直接或者间接的对个人和机构的歧视意识产生不同程度的影响。
而在一些欧洲国家,如法国或英国,关于种族歧视的讨论已经被广泛的开展。
在德国政治和德国社会中,对于处于弱势地位的移民或少数民族所采取的区别对待是很难被视为直接歧视的,主要是由于移民者缺少一种资格认证或者是“人力资本”。
因此,反歧视规定不被认为是解决移民“整合问题”的方案。
欧洲范围内的民意调查,突出的反映了德国对这种歧视意识的淡薄。
特别是:根据2003年5月欧洲民意调查的结果,德国人反对歧视(关于欧盟2000/78/EC号指令中列出的理由)的比例比任何一个欧盟成员国都低。
在德国西部歧视,只有68%的受访者表达了反对歧视(德国东区:71%):几乎有三分之一的德国人似乎没有拒绝歧视的行为;然而欧洲国家反对歧视的平均人数就达到了82%。
一些非政府组织以及反歧视的专家将这种社会气候表述成“弱反歧视”文化。
他们通过,第2000/43/EC号和2000/78/EC号这两个欧盟平等指令,纳入德国国家立法换位时的激烈讨论来说明这个弱势文化的歧视。
德国的第一次反歧视法执行困难。
德国花了近六年的时间,来的争议和辩论如何将第2000/43/EC号和2000/78/EC号这两个欧盟平等指令转化成国家立法。
最终在2006年夏天,通过三个立法才将这两个欧盟平等指令转化成国家立法。
在艰难的转化过程的背后,造成这一困难最主要的原因是:许多政治家,强有力的组织和游说团体,对法律全面反歧视条款的引入不断表达强烈的不满和怀疑。
这种经常出现的荒谬的言论,反映出了在歧视问题上缺乏统一的社会舆论,并且缺乏合法的手段去制止它。
几乎每一项新法案的提出,其支持者和反对者之间的政治辩论都十分激烈。
那些赞成反对歧视规定的大部分是社会民主党和绿党;以及那些或多或少受到影响的行业工会和非政府机构。
最强劲的反对者是,保守派和自由派政党和雇主协会,在一定程度上也包括了教堂和房屋的业主,房东和保险公司的游说组织。
不同的政治和社会力量为最新引进的法案的观念而斗争,是民主制度的一部分。
然而,这些阐述反歧视问题的法案,常常导致强烈和愤世嫉俗的争论。
关于单个立案内容的理性讨论,几乎没有发生过。
这项法律的反对者显然是控制了公众的话语权。
一般来说,如果媒体和公开辩论是由那些对立法案采取消极态度的“官僚怪兽”所决定的话,这将导致一个人的个人(合同)自由的强烈的限制,法院将因为“歧视跳跃”而收到大量的假投诉。
一些政客认为,该法律将要针对的这种现象并不存在于德国社会,有些人甚至预期,这些反歧视法会产生不平等,而导致更多的歧视。
绝大多数人不认为反歧视法案是一个反对歧视和保护弱势群体的新法律。
这种公共政治辩论,反映了弱“反歧视文化”广泛的存在于德国社会,在每个单一层次的反歧视方法中都嵌入了这一个元素。
二、德国反歧视的四大支柱在德国,反歧视包含明确的反歧视规定和隐含元素的反歧视,二者都是为了,旨在减少不平等以及拉平不同社会群体之间的利益。
德国的反歧视方法可以确定的分为四个主要部分,如下图所示:非政府组织发起的平等导向项目法律反歧视的规定反歧视一般的社会政策谈判过程中的社会接下来将对这四个方面的特点和不足作一个简要的原则性的描述,重点将放在社会领域的就业这一方面。
(一)德国立法中关于反歧视的特殊条款在欧美法令换位到德国的国家立法之前,德国的反歧视体系是相当无力的。
尽管有个别过于平等或反歧视的规定散落在广泛的法律当中,但这些规定中的大部分也主要是在劳动法领域。
法律保护通常被认为是不全面的,与欧盟的法令的要求相比更是具有明显的不足之处。
关于新通过的反歧视法的简要介绍。
德国将四个欧盟平等法令(2000/43, 2000/78, 2002/73 2004/113)引入后融合为一部法律,称作《一般平等待遇法》,该法于06年8月18日生效。
这第一次全面的反歧视法,构成了德国反对不合理不公正对待各社会团体的法律保护的里程碑。
在我看来,最大的成功是在一定层次上避免了大范围的不同阶层之间的歧视。
这是民主党和绿党一开始就提出的重要目标,也是在上述政治辩论中最有争议的问题,由于德国反歧视中“歧视的受害者层次”避税的规定超出了欧盟相关指令的最低要求。
一般平等待遇法现在涵盖了欧共体第13条条约(即阿姆斯特丹条约)及2000/78/EC号指令(加上性别歧视)所列出的各种因素的歧视的法律保护,并且这部法律的规定不仅应用于劳动领域而且应用于民法中的规定(按照种族平等第2000/43/EC号指令)。
除了这种“额外”超出规定的最低标准的保护,这部法律使用了欧盟指令中的所有例外规定,例如,关于因职业要求或教会的特殊地位而给予的不平等待遇。
在民法领域,将合同和企业都纳入新的立法规定的话通常会被认为是对个体得不尊重和歧视。
在此背景下的住房,有一个例外是纳入法律的:即不平等的待遇有关住房是合法的访问的目的,如果它所服务的是建立或维持社会稳定和均衡的混合物住房结构有关的经济、社会和文化的组成的格。
但是,如人权和其他非政府反歧视组织德国在台协会法律专家认为,这似乎是不符合欧盟指令的。
该条例有关举证责任的措辞同样在欧盟的专门反歧视机构(在联邦家庭事务部设置)将不会有任何责任或职责以外的最低要求(第13条平等指令)。
没有地方或区域一级的其他官方机构计划这也符合事实的批评。
除了这个新的法律,也有个别法律禁止歧视的现行宪法规定,劳工和民间法,将在下面简要介绍。
1、宪法(基本法)德国立法中最重要的平等条款是平等对待的宪法原则(第三条):没有人应该被视为一个处于不利地位或特权的方式因他/她的性别,血统,种族,语言,出身,信仰或宗教或政治见解或残疾。
这条规定代表了平等问题的宪法保障,一方面国家之间的关系及其主管部门,另一方面之间公民,它们之间的关系都是平等。
所谓“公民”在这方面是一个非常广义的含义,即它包括德国以及非德国公民,它强调的是,这股强烈的宪法规定的平等原则并不直接影响民事或劳动法的范围。
这里没有一个法律专家的共识,要再在多大程度上将该原则适用于公民之间的关系。
2、劳动法主要法律来源于平等的待遇和反歧视问题在就业领域的工业关系法案即(企业组织法),一项规定了雇主与雇员之间的关系,并规定了工作理事会的和他们所代表的权利和义务的法律。
它适用于拥有超过五名员工的私人公司。
根据该法,雇主和工作理事会有责任照顾所有员工,并对他们都一视同仁,不论其血统,宗教,国籍(在德国立法中独一无二),出身,政治或工会活动或意见,性别或性取向。
2001年,一个重要的修正案通过并生效,该法的通过合并相关规定或出台新的规定来增强对反种族和反国籍歧视的力量,最主要的相关变化体现在以下几个方面:(1)建议将“打击种族主义和仇外公司”的任务增加到理事会工作的一般义务清单中(企业组织法第7号80条)。
(2)关于新员工的招聘,理事会如果有充分的理由认为“求职者可能通过种族主义或仇外行为影响公司的工作气氛”,那么理事会可以拒绝批准它。
(企业组织法第6号99条)。
(3)另一项重要的修订是一个法律框架,即创造一个合法的框架,让我们有机会将建立“自愿工业关系的协议”,来处理“整合外籍员工,以及对抗种族歧视和排外情绪在公司”(在雇主。
和理事会之间)。
(企业组织法第4号 88条)。
随着向劳资关系法的修正,德国政府为反对歧视和公司内部的排外行为,提供了更强大的法律基础。
然而,实际执行的时候,却要强烈依赖与的雇主和工作委员会的活动,工作场所的非歧视工作仍然是他们的职责范围,并且法律补救措施和制裁歧视行为的目标仍然是相对薄弱的。
因此在企业组织法修正案出台后反歧视的制度化水平依然比较低。
该企业组织法的范围主要包括的是公司的歧视性待遇,特别是员工之间(横向歧视);劳动法专家对于该法是否在某种程度上也包括禁止垂直歧视即雇主歧视,是否包括招聘过程被持不同意见。
通过引进新的一般平等待遇法,企业组织法的这些缺点最终被夷为平地了。
因此,自2006年8月,反对歧视的劳动法领域的法律保护,似乎相当全面。
3、民法在民法中,只有一个具体的反歧视条文起实际作用:第611条第1款规定,德国民法典禁止劳动力市场中基于雇员的性别而采取的一切形式的排斥和不平等的对待。
这个规定被最新引进的一般平等待遇法所取消了,因为该法已经包括所有形式的歧视(包括了性别歧视),并且欧盟2000/78/EC号指令(见上文)的规定一也指出,该法包括了各种民事法律关系中的(包括性别)歧视。
在民法典中的其他很一般的规定,已被解释为适用法律禁止在民事法律领域的歧视的规定。
在民法典第138条规定违背“礼貌和道德”的合约在法律上被视为至始无效。
一些法律专家认为,这部分将是一个足以禁止在民法领域的歧视和平等指令,欧盟将在德国不需要专门的反歧视法的法律基础。
然而,绝大多数法学专家,强烈反对对民法典第138条的做广义解释,其中最有说服力的论点是:一个弱势群体成员,面临的是被拒绝了“法律事务”的问题(即合同),而不是该合同是否为“良好的举止和道德”。
4、额外的平等和反对歧视的规定关于残疾人的平等待遇法于2002年生效。
它包含平等的条文,禁止联邦当局对残疾人的歧视。
此外,个别反歧视条款散布在其他一些法律,如公共运输法和保险业监督法。
5、临时的反歧视法律措施框架在引进平等待遇法前,所有这些反歧视规定并没有提供一个反对民族歧视足够的法律保障框架。
宪法平等是一个强有力的因素,然而,主要限于非国家机关的歧视行为。
在劳动法领域,提供打击歧视的法律机会,但同样它的范围限制(如横向歧视,弱补救措施和制裁),不包括特别敏感的招聘程序。
其他法律关于反对种族歧视斗争的规定就更加泛泛和边际,所有影响力就更小。
特别是民事法律(即商品和服务的访问)就缺乏保护,没有禁止或反对歧视的法律规定。
在这个意义上说,新的反歧视构成了德国反歧视法的历史性里程碑,今后会告诉如何将这些新的平等权利纳入落实。