浅析不安抗辩权与预期违约制度在我国合同法中的融合摘要：合同签订后，在后履行放默示违约的情况下，会出现不安抗辩权和预期违约制度的适用冲突。本文从合同法中关于”不安抗辩权”和”预期违约”制度的分析入手，提出两者的相关规定在我国合同法中进行融合的建议。

关键词：不安抗辩权预期违约融合

一、我国合同法中有关不安抗辩权和预期违约制度的适用

根据合同法第68条、第69条和第108条的规定，无论是在明示还是默示情况下，只要是先履行方不履行合同，后履行方就只能要求其承担违约责任，而不能根据不安抗辩权追究对方的责任。其中，如果先履行方履行期限尚未届满，则其就为预期违约，若期限届满，则为实际违约。而在后履行方不履行合同的情况下，如果其明示，则只能适用违约，如果其为默示，则要具体情况具体分析。

1、后履行方履行期届满前

由于合同法第68条和第69条并没有规定不安抗辩权的适用时间，也就是说在合同签订之后的履约过程中，只要有第68条规定的适用情形，先履行方就能适用不安抗辩权，中止自己的履行行为。而根据第108条的规定，只要违约方在其履行期届满之前以行为表示自己不会履行合同，守约方就能适用预期违约追究违约方的责任。这样就发生了竞合，在这种情况下，守约方是应该有选择权的。

2、后履行方履行期届满

如果先履行方履约而后履行方没有履行，则后履行方就构成实

际违约。但是还面临一种情况，即双方都没有履行合同。此时，如果后履行方不履行是基于先履行方的违约，则其就不承担责任，这是先履行方违约所得到的对价。然而，先履行方会适用不安抗辩权提出抗辩，认为自己未履行合同基于合法的抗辩事由做出的，此时，就需要法院根据双方举证做出判决。

由上述可以看出，所谓不安抗辩权和预期违约制度在我国合同法之中的冲突，也就是发生在后履行方默示违约的情况下。

二、合同法中有关”不安抗辩权”相关规定之具体分析

（一）构成要件

1、双方当事人因同一有先后履行顺序的双务合同而互负债务

有见解认为，不安抗辩权仅适用于对方给付金钱的场合，原则上对特定物和劳务的给付不能适用不安抗辩权。①另外有见解认为，劳务给付能否适用不安抗辩权，要视劳务与金钱之间是否有直接牵连关系而定。②应该明确的是，不安抗辩权设置的目的是解决合同中的信用不安问题，合同法第68条第1款就规定了包括”其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，因此，没有必要要求必须是金钱给付，也没有必要要求要与财产有牵连关系。

2、后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形

关于该情形何时发生，合同法第68条规定了可以适用不安抗辩权的法定事由，但关于此类不安事由是”缔约后始生”或者”缔约会始现”，法条当中并没有明确规定。但是结合合同法的其他相关规定，如果合同订立之时既已存在不安事由，即可基于错误或欺诈

行使撤销权，如果先履行方明知不安事由的存在但仍然缔约，则属于自甘冒险的投机行为，没有进行保护的必要，因此，可以推定不安抗辩权的法定事由为”缔约后始生”。

3、不安事由危及对方债权的实现

如果后履行方在订立合同时或者履行前交付了定金，那么后履行方能否在其支付的定金数额范围内请求先履行方履行合同呢？

如果可以，则先履行方中止整体合同义务的履行应否构成违约并受定金罚则的制裁呢？我国《担保法》第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。但是合同法对于不安抗辩权并没有作量化分析和适用，这种量化适用的做法并没有相应的法律依据，因此，即使不安事由仅仅危及到对方部分债权的实现，仍不妨认为其有中止全部债务履行的权利。

（二）不安抗辩权的行使

1、中止履行

（1）从”拒绝权”到”中止权”

不安抗辩权属于抗辩权的一种，具有一时抗辩的性质，并属于间接保障债权实现的一种手段。③其作用在于防御而不在于进攻，因此只有在他人请求的情况下，才能对其行使抗辩权，因此抗辩权又被定性为先履行方对于后履行方请求，有拒绝给付的权利，因此，不安抗辩权又被称为拒绝权。但合同法第68条关于不安抗辩权的规定，没有像第66条和67条那样使用”有权拒绝其履行要求”这样的表述，而是直接规定了”可以中止履行”。这种规定，应该是

延续了原《涉外经济合同法》第17条的规定模式，而原《涉外经济合同法》第17条则是仿自cisg第71条的规定。

拒绝履行必须以请求为前提，中止履行则无须此前提，即使相对人未主动请求履行，也可以中止自己的履行。因此合同法的规定，可以理解成为对于严格意义上的不安抗辩权的扩张。

（2）中止履行的内容

一种见解认为中止履行仅可以中止债务的履行，另一种见解认为其不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。④基于合同法的规定，在先履行人期限届满之前可以适用不安抗辩权，这样，当事人中止履行的权利是及于所有准备履行行为的。

（3）中止履行的起点和终点

该起点应该是有证据证明后履行方丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，而终点应当是后履行方当事人提供担保或者恢复履行能力的时点，且以此等事由通知到达先履行方当事人时为准。

（4）中止履行的程序

适用不安抗辩权的中止履行无须以诉讼方式行使，权利人可以迳行行使。但是中止履行后，应当及时通知对方，便于对方在获得通知后及时提供适当担保，以消灭不安抗辩权。

2、不安抗辩权人的附随义务

我国合同法中规定了不安抗辩权人的两项附随义务。其一是通知义务，合同法第69条第1款规定：”当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”其二是举证义务，即当事

人没有确切证据中止履行的应当承担违约责任，合同法第68条第2款规定：”当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

（三）不安抗辩权的效力

1、双务合同先履行人，得于相对人未为对待给付或提出担保以前，中止自己的给付行为。

2、对方在合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，可以认定为预期违约。

3、对方在合理期限内恢复履行能力或者提供了适当担保的，不安抗辩权消灭。其中提供担保不以物的担保为限，人的担保也包括在内，此时提出的担保属于对不安抗辩的再抗辩。

三、合同法中有关”预期违约”相关规定之具体分析

“预期违约”是与实际违约相对应的一种制度，其设立目的是为了使交易结果尽快稳定下来，从而保障履行期届满之前守约方的合法权益，以提高交易效率。该制度不仅适用于有先后履行顺序的双务合同，也适用于同时履行的双务合同，因此其比不安抗辩权有着更广的适用范围。同时对于”预期违约”，无论是先履行人还是后履行人，都可能被追究违约责任，而不仅仅限定于先履行人享有这种权利。

根据合同法第108条的规定，在默示”预期违约”的情况下，守约方可以要求违约方承担违约责任。而根据第7章的规定，这些违约责任主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或给付定金。此外，根据第94条的规定，在履行期限届满之前，