-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 硕士研究生学位论文开题报告
论刑事诉讼中的瑕疵证据及其采信规则 ——以“两个证据规定”为视角 姓 名： 学 号： 学 科： 刑事诉讼法学 入学时间： 2009年9月 指导教师： 开题时间： 2011年11月
广东商学院研究生处制 2011年11月01日 填 2
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姓名 性别 女 入学时间 2009年9月 学科 研究方向 刑事诉讼法
论文 题目
中文 论刑事诉讼中的瑕疵证据及其采信规则
——以“两个证据规定”为视角
英文 The Research on Criminal Defective Evidence and Its Admission
——Viewed on “The Two Rules of Criminal Evidence” 1．论文选题国内外研究现状述评。 一、国外研究现状评述： 不同的社会文化背景及不同的法律传统使得世界各国对诉讼价值的选择不一，对于瑕疵证据的界定范围也就不尽相同。英美法系国家建立了比较严格的非法证据排除规则，对属于瑕疵证据的证据范围相对来说狭小很多，这主要是与其推崇的程序正义与保障人权思想相适应。大陆法系国家更注重发现实体真实，往往建立的是有限的非法证据排除规则，并赋予法官更多的自由裁量权，由法官对证据的合法或不合法予以界定，导致瑕疵证据的范围相对来说就宽泛一些。 1.作为英美法系中的代表国家之一，美国的非法证据（illegally obtained evidence）排除规则应用的非常广泛，非法证据不仅限于非法搜查或扣押得来的证据，而且还扩大到任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据，包括言词和实物证据，这就是“毒树之果”（The fruit of the poisonous tree doctrine）规则，简单的说，凡是涉及侵害公民宪法权利的证据都有可能被排除。美国的证据法中并没有“瑕疵证据”这一对应概念，但这类“瑕疵证据”却实际存在：即只有轻微性程序违法行为，且不损害当事人合法权益时取得的证据才是“瑕疵证据”，这比我们界定的瑕疵证据的范畴小得多。所以研究美国证据法，我们可以发现有显见错误规则（plain error rule），和无害错误（harmless error rule），其区分标准就是是否涉及公民的宪法权利。 4
2.与美国所代表的英美法系稍有不同，作为大陆法系代表之一的德国理论界认可的通说是“双重功能性诉讼行为论”，这一理论将刑事诉讼区分为“实体层面”和“程序层面”两大部分，认为属于实体层面内的强制处分措施即使出现瑕疵，对于程序法的基本职能而言，一般不造成任何不利的影响。所以，适用强制性违法手段获取的证据同样具有证据能力，换言之，从程序层面否定违法证据，但从实体层面承认违法证据的证据能力。德国始终把追求实体真实作为刑事诉讼的主要目的，在此理论框架下，法院的基本立场是：非法自白一般作为非法证据予以排除；对于非法所得的物证和书证，法院往往通过利益权衡原则予以处理，即在维护的个人利益和刑事追诉的国家、社会等利益之间进行衡量和比较。有时法院会牺牲实体真实而排除非法所得的实物证据。但在司法实践中，出于控制犯罪的需要，此类证据通常还是被法官裁定为可以采纳。这种权衡，在我们看来，就是一种区别“非法证据”和“瑕疵证据”的过程，对于前者，法院依职权予以排除。如果衡量的结果是该瑕疵证据可以采信，那么对其可纠正的程序性错误，法庭可以尽力纠正。
二、国内研究现状评述： 我国对瑕疵证据的理论之争由来已久，对瑕疵证据的概念、范围及其证据能力的界定都不尽相同。实践中，对于瑕疵证据的运用也缺乏统一的标准，2010年新出台的“两个证据规定”对于瑕疵证据的规定有新的突破，但仍存在问题。 1.对于瑕疵证据的定义有广义和狭义之分：从广义上讲，它既包括在内容上存在缺陷的证据，也包括在表现形式上存在缺陷的证据，还包括在收集程序和方式上存在缺陷的证据；从狭义上讲，它可以是指上述三种有缺陷的证据中的任何一种。 2.对于瑕疵证据的采信规则也有不同的观点：代表性的观点有肯定说、否定说和区别对待说等等。其中肯定说，亦称“采信说”，认为应当重视瑕疵证据的客观性和其反映的实体的真实性，实事求是地处理问题。如果瑕疵证据经过查证属实， 5
确能证明案件真实性，就承认其具有证明能力,可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信；否定说，亦称“排除说”，认为凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，即使查证属实也不能予以采用，应当一概予以排除；区别对待说是把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。对于言词证据不论其是否对发现实体真实具有作用，都一概予以排除。而对于具有较强客观性和相关性的实物证据则不会因为收集程序和方法的违法而改变其性质，对其加以采信。 3.“两院三部”在2010年联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中涉及了对于瑕疵证据的规定和处理，然而，实践中，非法证据与瑕疵证据的界限却仍难以区分和把握。例如有的被告人虽然没有受到刑讯逼供，但是却提出其供述形式有问题。诸如签字日期与实际审讯日期不一致，欠缺审讯人员签名等等。因此，对于瑕疵证据的界定和采信规则仍需要进一步明确，以确保其在司法实践中发挥应有的作用。
2．论文选题的理论和实际意义。
一、理论意义 随着中国法制的进步，证据问题已经成为近年来的一个学术探讨热点。从二十世纪九十年代开始，逐渐有学者关注瑕疵证据，并呼吁将瑕疵证据与其他证据区别对待。许多学者在探讨如何建立完整的证据体系时已经注意到了界于合法与非法之间的瑕疵证据，并提出要建立相应的证据规则来对其进行规范。 例如某学者指出：“程序瑕疵与证据禁止，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据使用之充分条件，也不是其必要条件。详言之，并非所有的违法取得之证据，不得为裁判之基础。”可见，程序瑕疵并不必然发生证据禁止的结果。也有学 6
者明确指出，要将瑕疵证据和非法证据区分开来，并借此控制非法证据排除规则的适用范围。由此，瑕疵证据不适用非法证据排除规则，应当有自己特殊适用的规则。另有学者认为现行非法证据排除规则存在许多问题，其学说将非法证据分为三类：一是违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的违法证据。之所以这样分类是因为其认识到现行规则的不足，在其证据分类体系中，第三类证据和部分第二类证据就是瑕疵证据，应当适用不同于非法证据排除规则的规则。由此可见，许多学者已经关注到瑕疵证据，并希望确立符合我国实际的瑕疵证据规则。因此构建瑕疵证据规则有深厚的理论基础。 “两院三部”于2010年颁布了“两个证据规定”，重申了非法言词证据予以排除；严重违法取得的物证、书证予以排除等规则。对于瑕疵证据也有了新的规定：提炼出“瑕疵证据”这一概念，对于实务中瑕疵证据的处理作出了规定，但也有允许补正与合理解释的条款过多、重要的缺陷被补正解释等不足之处，需要理论界共同努力，促使其不断完善。
二、实际意义 我国正处在一个社会转型时期，社会各项事业蓬勃发展，日新月异，固有的制度跟不上时代的变迁与社会的发展是不可避免的。我国的法制环境也不例外，现实国情是：法律制度不断完善；人民法律意识不断增强；同时也存在犯罪率居高不下；诉讼资源有限；侦查技术落后等等制度与现实冲突所暴露出来的问题。这也为瑕疵证据的产生与存在提供了温床，所以，加大对瑕疵证据理论与实践的研究符合中国的国情，势在必行，意义深刻：既保护犯罪嫌疑人或被告人的人权，也不会动辄排除证据适用，放纵犯罪分子。从长远看，只有建立严格、科学的瑕疵证据采信规则，规范取证行为，才更有利于侦查机关办案，打击犯罪，保护人权；也更有利于整个法制的发展。 7
另外，在为数不多的对于瑕疵证据的研究中，有不少研究是基于有限的资源和过去的理论界与实务界的现实，因此不免有概念不清，研究不够全面的问题。新颁布的“两个证据规定”不仅规定了非法证据排除，还提及了一直以来被理论界忽略的瑕疵证据问题，可以看出，瑕疵证据已经开始受到应有的关注，此篇研究瑕疵证据问题正是对“两个证据规定”的响应与探讨，以完善构建我国瑕疵证据的采信规则。 3．论文的结构框架、基本内容，可能的创新点。
一、结构框架 引言 第一章 瑕疵证据的基本理论问题 一、瑕疵证据的概念及特征 （一）瑕疵证据的概念 （二）瑕疵证据的特征 1.客观性 2.关联性 3.轻微违法性 4.效力待定性 二、瑕疵证据与非法证据的关系 （一）瑕疵证据与非法证据的联系 （二）瑕疵证据与非法证据的区别 三、瑕疵证据的产生原因 第二章 瑕疵证据及其采信规则的域外考察及启示 一、域外瑕疵证据的考察 （一）美国