司法探讨知识产权?2014年第3期
网售化妆品非卖品的民事违法性分析
——以商标法和合同法为研究角度
陶 乾
内容提要：在众多的商品中，日化类商品与其他类商品在销售上表现出的不同特征是，生产商通常会给销售商提供商品非卖品。纵观中国各大电子商务网站，以聚美优品、乐蜂网等为代表的主营护肤品、彩妆品等商品销售的网站上，均存在大量标有“not for sale”（不为销售）字样的化妆品非卖品销售，并且此类销售占了整个网站销售量的很大比例。在淘宝等网购平台，销售化妆品非卖品以及其他日化类产品的非卖品也非常普遍。从商标法角度，欧盟法院审理的两起案件的裁决表明，商标权利穷竭理论无法为销售非卖品构成商标侵权开脱。从合同法角度，根据具体情形，化妆品生产商可从赠与合同、委托合同、附随义务等角度寻求违约责任的救济。
关 键 词：化妆品非卖品 商标权利穷竭 赠与合同 委托合同
Abstract: Among all kinds of commodities, the sale of cosmetics shows a characteristic that the producers usually provide testers and samples to the sellers. Among Chinese main E-Commerce websites, lots of products labeled “not for sale” exist in those websites that sell cosmetics for skin care or makeup or perfumes as their major business, such as http://biz.doczj.com/doc/a66130034.html, and http://biz.doczj.com/doc/a66130034.html,, and the sales of these testers account for a considerable proportion of the total volume. Such sales are also quite common on E-Commerce intermediary platforms such as http://biz.doczj.com/doc/a66130034.html,. From the perspective of trademark law, the two judgments made by the European Court of Justice demonstrate that the doctrine of the exhaustion of trademark rights cannot absolve such activity from infringement; from the perspective of contract law, cosmetics manufacturers can seek for remedies on the ground of donation contract, commision contract, or accessory obligation on a case-by-case basis.
Key Words: cosmetic testers; exhaustion of trademark rights; donation contract; entrustment commision
引 言
化妆品非卖品通常是由化妆品生产商制造的，与待售同种类化妆品所含成分完全一致的商品试用品，通常包装与待售装相比较为简单，且标注有“not for sale ”或意思近似字样。有的非卖品体积和重量较小，称为小样或赠品，通常被用作赠品，赠送给购买了该商店的或该品牌的商品的消费者。有的非卖品与正常的专柜待售化妆品体积与重量一致，但通常没有外面的纸盒包装，此类非卖品多摆放在专柜柜台，用于消费者现场试用，称为试用装。为论述的方便，下面将
作者简介：陶乾，首都经济贸易大学国际经济管理学院讲师，博士
本文受首都经济贸易大学2013校内专项——双轨人才科研启动经费项目（00391354490408）资助，为该项目研究成果。a Case 127/09 Coty Prestige Lancaster Group GmbH v Simex Trading AG,3 June 2010.b Case 324/09 L'Oréal SA and Others v eBay International AG and Others,12 July 2011.c
UMG Recordings v Augusto, 558 F. Supp. 2d 1055 (C.D. Cal. 2008) .商标权人生产的用于销售的化妆品称之为待售品，将化妆品试用装、赠品、小样统称为非卖品，将化妆品的生产商称之为商标权人。
销售商从生产商或者从上游供应商处取得的化妆品非卖品是免费的，有的商家就会将非卖品出售给消费者从而获利。从法律上讲，化妆品生产商能否禁止他人销售其化妆品非卖品，在欧美国家已经有此类纠纷出现。欧盟法院对于科蒂集团诉Simex 贸易公司案a 、欧莱雅集团诉eBay 网站案b 的两份裁决，美国法院审理的UMG 唱片公司诉Augusto c 案可为我们提供一些启发。
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I ZR 63/04 Perfume Tester Bottles [2009] ETMR 9,Bundesgerichtshof (the German Federal Supreme Court).e
L'Oreal SA & Ors v EBay International AG & Ors [2009]zswq15467y EWHC 1094 (Ch) (22 May 2009),England and Wales High Court.f
Adams v. Burke, 84 U.S. 17 Wall. 453 (1873).g Treaty on the Functioning of the European Union,又译作《欧盟运作条约》。h
Case 78/70 Deutsche Grammophon v Metro SB [1971] ECR 487, para 12.i
First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks.j
Council Regulation (EC) No 422/2004 of 19 February 2004 amending Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark.k Article 7 Exhaustion of the rights conferred by a trade mark: The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trade mark by the proprietor or with his consent.
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马强：《商标权权利穷竭研究》，载《现代法学》2000年2月第22卷第1期，第83页。一、网售化妆品非卖品是否违反商标法
随着网购化妆品的消费者越来越多，而网络电商不像指定商场专柜那样容易受品牌生产商的监督和掌控，因此化妆品小样的网络销售市场非常活跃。电商宣称其网站上所销售的化妆品及化妆品非卖品均来自合法渠道，属于正品，因此，其辩称根据商标法上的商标专用权“权利穷竭”原则，商标专用权人一旦将产品投入某国市场之后，就无权基于商标专用权而禁止合法获取该产品的人对该产品的进一步商业流通。正是以此为理由，德国联邦最高法院在欧莱雅（L ’Oréal ）与国外著名的网购平台eBay 网的一起案件中d ，判定商标专用权人欧莱雅公司无权禁止他人销售其化妆品非卖品，因为欧莱雅公司在非卖品上的商标权已穷竭，即使该非卖品并非欧莱雅公司直接销售给第三人。然而，在英国高等法院审理的类似案情的同样是欧莱雅诉eBay 案e 中，法官则认为德国法院的处理并不正确，于是提请欧盟法院（European Court of Justice ）对于这类法律问题给予解释和裁定。
下面将结合上述欧洲的几起案件，分析销售产品非卖品是否构成商标权侵权以及在网络环境下的特殊问题。
（一）商标权权利穷竭原则
商标权权利穷竭原则指的是商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。该原则又称为权利用尽原则，在英美法系国家也被称为首次销售原则。此处的商品是被特定化了的物，而不是种类物。因此，此处的商标权指的是针对该特定产品的商标权。此处的市场指的是本国或者本地区的
市场。如果该商品从未进入过该国或者该地区，则不能适用权利穷竭原则。
一些国家和地区的商标法中明确规定了商标权权利穷竭原则。美国最早是在1873年最高法院审理的一起专利侵权案件f 中最先提出权利穷竭原则，随后在著作权、商标权领域予以适用。1971年欧盟法院（ECJ ）依据《欧盟工作模式条约》g 第34条和第36条的规定，在案例中创设了著作权领域的发行权权利用尽原则h 。1974年该原则被扩展到了商标法领域，在1989年的《欧盟商标法协调指令》i 第7（1）条与1994年的《欧盟商标法条例》j 第13（1）条中予以了明确规定，进而确定了商标权的权利穷竭原则。“带有商标的商品经商标专用权人本人或者经其同意被投放到欧盟市场之后，商标专用权人不再享有禁止他人在该商品上使用该商标的权利”k 。该原则在欧盟的各个成员国商标法中予以实施。
商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。第一，当商品通过合法途径进入到流通领域之后，商品所附商标的商标专用权人即失去了对该商品的物理意义的控制权。通过获得许可、购买等合法方式取得该商品的销售商或者消费者获得了针对该有形产品的排除他人干涉的物权，包括占有、使用、收益与处分权能。因此，如果允许商标专用权人通过行使商标权来限制商品在市场上的流通，则会侵犯合法获得商品的人的物权。所以说，“权利穷竭的本质原因是，特定的产品经商标权人或经其同意以销售、转让、交付等方式合法处分，产品的所有权发生移转，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉”l 。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流
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m 正如2013年《商标法》所规定的，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
n C-414/99 to 416/99 Zino Davidoff v A&G Imports[2001] ECR I-8691, see also C-59/08 Copad v Christian Dior [2009] ECR I-3421.o C-495/07 Silberquelle [2009]ECR I-137, 第20～22段。p
Coty Prestige Lancaster Group, 43,46,48段。q
Editor’s note: Exhaustion of Trademark Rights, The Trademark Reporter, 101 TMR 805, May-June, 2011, p350.通，维护正常的市场交易秩序。第二，商标专用权指的是商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。该使用包括在其生产的商品上及商标的外包装上贴附该商标，在对商品的交易文书、广告宣传、展览及商业活动中使用该商标m 。当使用了该商标的商标权人的特定商品被合法投放市场之后，即视为商标权人默示许可了持有该特定商品的人对该商品所负载的商标的使用权，从而使得商标所具有的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能在特定化的商品上予以延续，也就是说，此处的商标权必须与特定化的商品结合在一起，而不能一般化。所以，此时，商标权人享有的只是禁止他人未经许可在其他商品上使用该商标及销售带有该商标的未授权商品的权利。
虽然商标权人丧失了对其许可售出的带有其商标的商品的控制权，但是，当该特定商品的状况发生了非因商标权人的原因而产生的变化，从而会给商标权人的声誉带来不良影响的时候，商标权人则有权阻止该特定商品的再次销售。这种情况被称为是商标权穷竭原则的例外。《欧盟商标法条例》第13（1）条规定了这种例外：“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”，不适用商标权穷竭原则的规定。
（二）商标权权利穷竭原则在网售化妆品非卖品情形下的应用
根据商标权权利穷竭原则，化妆品生厂商或者经其同意的人将带有其商标的产品投放到欧盟市场之后，就不能凭借商标权来禁止该产品上的商标的使用。换句话说，一旦商标首次被合法使用于某化妆品后，商标所有人不能依据其商标专用权来阻止合法获得该化妆品的人的转售行为。
商标法意义上的“使用”，不仅包括了在拟售的商品上使用商标，也包括了在商业活动中对商标的使用。所以，对于非卖品而言，其是不是一般意义上的“商品”，并非权利穷竭原则的
要素。化妆品非卖品，作为有使用价值的产品，无论是否是待售品，都是有价值的。既然如此，非卖品的生产商在将非卖品随同待售品发放给经销商或者销售给消费者之时，就应该想到非卖品有可能会被经销商转卖或者消费者以有偿方式转让。欧盟法院认为，判断享有商标专用权的生产商是否有权禁止这种转卖或转让，从商标法的角度，核心的争议焦点集中在如何判断商标专用权人对非卖品投放市场的“同意”以及如何看待“投放市场”。这是启动其对该非卖品上的商标“权利穷竭”原则的核心要素。
商标权人的同意可分为明示的同意与默示的同意n 。此处，显然商标权人不会直接销售化妆品非卖品或者通过合同等方式明示同意接受化妆品非卖品的人可以在市场上销售非卖品。那么，非卖品被提供给经销商用于推广该品牌或型号化妆品，或者作为赠品提供给购买了化妆品的消费者时，这种提供行为本身是否构成“投放市场”或者商标权人默示同意被提供人将非卖品投放市场呢？就此问题，欧盟法院在裁决中指出，商标专用权人在其发放的产品上标注了“not for sale ”，这些非卖品的发放是免费的，旨在促进其商品的销售，那么，这种发放行为的目的并非是将非卖品打入市场o ，因此，就不能认定这些产品是“被投入市场”的产品。所以，若商标专用权人在化妆品非卖品上明确标注了 “not for sale ”、“demostration ”或“tester ”或类似的表达，那么，就排除了商标权人对于将该非卖品投入市场的默示同意，除非有相反证据p 。“欧盟法院的判决表明，仅仅在产品上注有非卖品标志就足以表明商标权人的意图，这对于化妆品行业的商标权人来说是一个利好的裁决”q 。
虽然我国商标法未像德国、英国等国商标法一样明确规定商标权权利穷竭原则，但是，通过分析商标权人生产非卖品的本质目的，可以得出，在商标法意义上，商标权人并未将产品非卖品投入市场或同意将非卖品投入市场。既然如
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我国将于2014年5月实施的《商标法》第57条规定：“ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。
s Case C-59/08 Copad SA v Christian Dior Couture SA [2009] ECR I-3421。迪奥将商标权许可给SIL公司生产销售迪奥内衣，但对分销有要求。SIL违反合同将内衣卖给专门从事网络折扣销售的Copad公司。欧盟法院认为，如果这种转售对奢侈品的声望和形象有负面影响的话，商标权人有权禁止，成员国法院需要结合具体个案来判定是否存在负面影响。遵循此案，法国最高法院2010年在香奈儿诉Galeries Rémoises案（Caud/Chanel，French Supreme Court, Decision of March 23 2010）中,判称被告对香奈儿香水的销售环境和条件玷污了香奈儿奢华香水和化妆品的著名形象，并且因此损害了香奈尔商标的价值和声誉。香奈儿公司具备了反对被告继续推广和销售其产品的正当理由,侵犯了香奈尔的商标权，并判予其赔偿香奈尔公司损失。此情况下的商标权穷竭原则的例外，还在下列案件中有所涉及Case C - 337P95 [1997 ] ECR I - 6013。
此，权利穷竭原则适用的客观基础就不存在了。因此，在销售商品非卖品的情形下，商标权权利穷竭不适用。因此，也就是说，非卖品的销售者不能主张商标权权利穷竭来对抗商标权人的商标专用权。那么，是不是说，商标权人可以主张非卖品的销售者侵犯了其商标专用权呢？下面我们来分析商标侵权问题。
（三）网售化妆品非卖品的商标权侵权分析
商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能，法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。所以，法律禁止他人对容易导致消费者混淆的商标的使用，因为这直接损害了商标所具有的前两个功能，是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时，法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为，这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害行为，这种行为直接侵害了商标所具有的质量保障功能。
尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的，但是，基于以上分析，商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商业活动中的使用，而不是用于销售的使用。所以，非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意。因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中未经注册商标专用权人许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，对于这种情形的商标使用行为，无论是在欧盟的商标条例中，还是在我国将于2014年5月实施的《商标法》中，均不以是否导致消费者混淆作为
构成侵权的要件。因此，化妆品非卖品的销售行为是一种商标侵权行为。
此外，如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉有不利影响的话，属于我国商标法规定的商标权侵权行为中的 “给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形r 。正如欧盟法院在迪奥案中指出的那样，“若转售对商品的品牌形象带来严重的负面影响，尤其对于奢侈品而言，若损害了其声望和形象，豪华气息、高贵品质以及诱惑力，商标权人有权禁止这种商标使用”s ，比如在折扣商店销售商标权人商品、销售外包装严重损坏的商品等情形。在销售非卖品的场合，非卖品的质量与正品一致，虽然多数为几毫升的小包装，但就含量与价格的比例而言，与正常的待售品无特别大的差别。非卖品的目标消费者主要为对化妆品市场有一定了解的女性，明知或者从非卖品上所写的非卖品标识、销售商的网站对商品的描述上应该知道其所购买的化妆品是品牌非卖品，而非正常的待售品，所以，其对通过网络所购买的产品的质量、容量、外包装是有一定的心理预期的，一般情况下，除非有相反证据，网售化妆品非卖品并不会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响。
在欧盟法院审理的欧莱雅集团诉ebay 网站一案中，除了销售非卖品问题，法院还讨论了销售外包装被移除了的正品化妆品的问题。若根据具体个案，外包装被移除会影响品牌形象和商标所具有的声誉的话，或者外包装的缺失导致产品来源信息的缺失，则商标权人有权禁止；若外包装的缺失致使有关产品的生产日期、保质期、成分
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t COMMISSION DIRECTIVE 2007/54/EC of 29 August 2007 amending Council Directive 76/768/EEC, concerning cosmetic products, for the purpose of adapting Annexes II and III thereto to technical progress.
u 选择性销售制度是指供应商（主要是生产厂家）按照一定的标准对销售商进行选择，未被选上的销售商不许销售自己产品的一种交易制度。生产厂家（供应商）采用选择性销售方式的目的是为了避免多家销售商相互竞争而导致自己价格的下降、维护厂家和销售商的一定利益、便于对市场进行管理和控制。该制度在汽车、家电、照相机、化妆品、报纸等许多领域广泛存在，尤其是高档的、品牌知名度高的厂家普遍采用该制度。
v 2011年，当当网借“父亲节”之名在网站开卖7.5折自称是正品行货的天梭表。天梭（中国）发表声明，宣布天梭从没有授权任何网络商城售卖天梭腕表，请消费者务必前往天梭特许零售商店购买。当当网应该独自承担销售天梭产品行为的法律责任。而且，天梭及天梭在中国国内的授权服务中心都不会为当当网所售的产品提供任何质保服务。
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电商京东商城销售的“施华洛世奇”品牌产品价格比实体柜台价格低。施华洛世奇(上海)贸易有限公司发声明称，该公司到目前为止没有在中国地区内授权任何网站销售施华洛世奇的产品，同时强调，中国产品保修只面向拥有产品保修卡和销售小票，并且在实体店购买的产品。京东商城坚称，其所销售的“施华洛世奇”品牌产品均来自合法渠道，属于正品。类似事件还有京东商城销售美国化妆品“贝佳斯”事件。
x 17 U.S.C.§109(a). Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339, 341(1908)，see also see also United States v. Atherton, 561 F.2d 747, 750 (9th Cir.1977) .
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Case C-16/03 Peak Holding v Axolin-Elinor [2004]ECR I-11313.等必要信息消费者无从知晓，那么此时，不仅是一种商标权侵权，而且，还将违反欧盟化妆品指令t ，涉嫌刑事犯罪。
二、网售化妆品非卖品是否违反合同法
非卖品来源于商标权人，由其提供给化妆品的经销商，然后再由他们分配或转售给下游的销售商，所以，商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品，用于品牌与产品的促销和推广，所以，对非卖品的销售所涉法律问题，除商标法外，必须还要从合同法的角度加以分析。
（一）化妆品选择性销售制度与二次销售
诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象，都采用选择性销售体系（selective distribution system ）u 指定特约的销售商。此处，将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国，围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生，比如当当网天梭表事件v 、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w 。
如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品，在美国的判例中，那么若生产商在商品上标注不可转售，就违反了首次销售原则，因此这种标注无效x 。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为，因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样，在欧盟
的案例中，商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y 。所以，无论某品牌化妆品是否指定特约分销商，商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售，前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以，如果网站是一家下游销售商，只要是从上游分销商处合法地获得了商品，那么，在一般情况下，网售化妆品待售品是合法的。
（二）化妆品非卖品的禁止转售约定的效力
化妆品非卖品属于赠品，所以，化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间，基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系，那么，销售商作为受赠人，享有对于赠品的所有权，自然是可以将赠品进行出售的。
问题是，如果在合同中，作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制，比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制，那么这种限制是否有效？此处的赠与是附义务的赠与，受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以，在此情况下，根据合同法的规定，一方面，赠与人可以主张受赠人违约；另一方面，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。
此处，销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的
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场合下，网站要承担的是对上游销售商的违约责任，而非对商标权人的违约责任。然后，基于网售非卖品的大规模和普遍性，允许我们大胆地猜测，非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售，这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量，根本上损害的是商标权人的利益。但是，除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品，否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。
然而，合同上有一项义务叫做附随义务，附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则，应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品，即用于品牌推广和代售品促销，用于消费者试用，而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。
（三）商标权人的所有权保留条款的效力
有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注，公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人，商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品，经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为，这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品，然后拿到市场上销售，小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是，经销商所占有的非卖品，不是通过非法途径获得，而是商标权人自愿提供给他的，那么，商标权人的所有权保留条款是否有效？
与化妆品类似，一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD 样本（promo），通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”，“禁止销售”，“所有权归唱片公司所有”，“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto@8案中，Augusto通过一些渠道获得了一些样本，在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权，UMG称：“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有，发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权，而不是所有权，因此，被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定， UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式，因此，我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以，UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了，应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。
唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方，这在双方之间并不成立赠与法律关系，因为赠与本身是双方法律行为。所以，在此情况下，视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权，那么，所有权保留条款是没有任何意义的。然而，与该情形不同的是，化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权，相当于上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品，所以，该所有权保留条款是有效的，待售品买卖合同是主合同，而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托代理合同。
依据委托合同的规则，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么，依据行业惯例和诚实信用原则，上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商，而不是将非卖品用于销售的人，除非上游销售商没有理由知道发放对象对非
z张驰、鲍治:《附随义务论》，载《法学论坛》1999年第6期，第23页。
@7在Coty Prestige案中，德国Coty Prestige公司生产香水，通过选择性销售体系将产品投入市场。公司指定的分销商会得到香水非卖品用于商品的推广和宣传。在其与分销商签订格式合同中规定的是，公司向分销商提供产品宣传材料、香水非卖品，公司保留对这些非卖品的所有权，并可依其要求获得归还，禁止对非卖品的商业性使用或销售。同样，在欧莱雅案中，合同中对非卖品的约定是“只转让处分权，不转让所有权”。
@8 UMG Recordings v Augusto, 558 F. Supp. 2d 1055 (C.D. Cal. 2008) .
卖品的销售行为。那么，也就是说，如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品，但仍然向其提供非卖品的话，应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而，商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托代理关系的效力并不及于第三人。也就是说，不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商，所以，商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通，那么，他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。
如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益”@9。根据物权法上关于无权处分的规则，除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人，否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为”#0。显然，在本文所述情形下，专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销，是作为消费者的赠品或者让消费者试用，但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利，所以，下游销售商不能主张对非卖品的善意取得，商标权人有权追回。
三、结 论
综合上述分析，非卖品并非是被商标权人投放到市场上或经其同意被投放到市场上的，所以，非卖品的销售商不能主张商标权权利穷竭原则。非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意，因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中在相同商品上未经注册商标专用权人许可使用与其注册商标相同的标记，构成商标专用权侵权。此外，若销售化妆品非卖品会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响的话，也将构成商标专用权侵权。
从合同法的角度，第一，在商标权人要求其提供给上游销售商的非卖品不得用于销售的情况下，商标权人与上游销售商之间成立附随义务的赠与关系。若上游销售商销售非卖品，则构成违约。另外，依据合同法上的附随义务，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。第二，在商标权人保留其对非卖品所有权的情形下，上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品。如果上游销售商知道或应知下游销售商销售非卖品，仍然向其发放本应用于试用与宣传推广用途的非卖品，那么，上游销售商的行为构成受托人的违约，当上游销售商与下游销售商恶意串通销售非卖品时，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的行为是无权处分行为，商标权人有权从下游销售商追回非卖品。
对于化妆品生产商而言，当发现网站经营者销售其品牌试用装时，从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。原因在于，网站经营者通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系，而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下，生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而，如果从商标权侵权的角度看，网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品，不管其是否具有主观过错，均构成侵犯商标专用权，化妆品生产商的举证责任较轻。
此外，值得一提的是，对于消费者而言，如果销售商所售化妆品缺少必要信息，比如产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等，或者因产品质量瑕疵给消费者造成人
@9 ［德］迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第499页。
#0 王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期，第87页。
（下转第56页）
n
张玉敏：《诚实信用原则之于商标法》，载《知识产权》2012年第7期，第42页。标法》第41条同时规定“……对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”这意味着恶意注册亦被排除出了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，只有驰名商标可以受到例外保护。
这种界定显然与前述对民法中诚实信用原则及“欺诈毁灭一切”的阐释相悖，也是造成抢注名人姓名，圈占、囤积商标符号资源，抢注者与被抢注者各自产生投机心理并付诸实践的根源。一旦发生类似“乔丹”商标争议这样的事件，如何进行司法裁决成为难题。在侵权事实成立的情况下，不判决侵权者停止侵权则无从保护民事主体的合法权益，而在相应注册商标已经使用多年并产生了一定识别性和市场声誉的情况下，判定停止侵权则意味着注册商标权人多年的经营成为泡影，其基于对商标行政机关准予注册的信任而展开的行为及产生的利益将得不到保障。
正如论者所言，“应对各种不正当行为，克服商标法具体规范不敷适用的最有效的办法就是确立诚实信用原则在商标法中的基本原则地位。”n 因此，有必要在我国商标法文本中体现出提倡诚实信用的价值导向，并根据这一导向调整个别法律条款，使得违背诚实信用的行为得到应有的否定性评价，并且最大限度地防止商标抢注、名人姓名抢注等圈占符号的行为，为市场经营者确立更加正确的商标观，鼓励其在生产经营活动中通过诚实信用行为善意使用、培育自己的商标，而非借用、盗用、冒用他人已有影响或识别力的符号标识。
据此，对于侵犯他人合法权利而注册的商标，由于其违背了诚实信用的民事活动基本准则，属于恶意注册行为，应当归属“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，相关权利人或利害关系人申请相应注册商标无效的请求不应受到5年的时间限制，商标法对这一事实应当重新加以肯认。而在做出这一调整之后，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”亦无须进行例外规定，一并纳入“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”进行调整即可。
做出上述调整的意义在于，一方面能够在商标法的具体条文中更为彻底地践行诚实信用的民法原则，传达出商标法应有的价值导向；另一方面将切实防止上述论及的抢注名人姓名作为商标这种圈占商标符号资源的行为；还将在最大程度上减少利益相关方的投机心态和行为，还原商标来自于诚信经营、善意使用的本来面目，克服商标注册制度带来的问题。
化妆品，应当符合《化妆品卫生监督条例》等相关法律法规和标准的规定。”#2
网售化妆品非卖品仅仅是市场上存在的销售产品非卖品的一种情形，存在于电脑类产品、日用品等领域。“对于有的读者来说，非卖品是否能被转售也许是一个很边际的问题，但是，这种情形存在的数量意味着这是一个大的商机，在欧盟内部已经开始让成员国法院头疼了”#3。本文有关网售化妆品非卖品的民事违法性的分析将对界定同类行为的性质有一定的参考意义。
#1
参见龙翼飞、 魏振瀛、 梁书文、江伟：《赠品也应遵守标识规范》，载《商品与质量》2006年第29期。#2
卫生部关于化妆品非卖品监管有关问题的批复，卫监督发［2007］134号。#3Christopher Stothers, Trade Mark Owner Can Object to Resale of ‘Perfume Testers’, Journal of European Competition Law&Practice, (2011) 2 (1): 42-45.
身伤害，消费者可以依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等寻求权益保护#1。在网售化妆品非卖品价格畸低的情况下，作为其他化妆品的销售商，还可以依据《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”这一规定主张不正当竞争。工商行政管理部门应依据《化妆品标识管理规定》等对于销售非卖品行为进行查处。“单独包装或同其他产品组合包装后免费供消费者使用的
（上接第50页）
合同法 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。根据法学理论和合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：（一）平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 （二）公平、诚实信用原则
2018年电大《合同法》形成性考核册答案 合同法作业一 一、单选： 1?下列合同中，应当无条件采取书面形式的是（）。A.技术转让合同 2?我国《合同法》规定，一般情况下，合同成立的地点是（）。B合同承诺生效地 3.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同（）。A ?有效成立 B. —年 5?我国对合同权利转让采取的标准是（）。C .通知主义 6?除法律另有规定或者当事人另有约定，买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由（）。 B.出卖人承担 7?当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满（）的，应当在退还借款时一并支付。 C 12个月 8?除当事人另有约定，共同承揽人对定作人（）。B ?承担连带责任 9?委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于（）。A ?研究开发人所有 10.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系.A ?当事人 二、多选： 1?应办理登记的合同有（。A.出版合同B.股票质押合同D ?土地使用权出租合同E.房地产抵押合同 2?合同法的基本原则有（）A ?平等、自愿原则 B ?公平原则C.合法原则D ?诚实信用原则E?保护公 序良俗原则 3?下列合同中，可撤销的情形是（）。A ?因重大误解而订立B?因显失公平而订立 4?我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有（）。B.赔偿损失D ?继续履行合同E?采取补救
措施 5?借款合同抵押担保中不得抵押的财产有（）。 A. 土地所有权C.宅基地土地使用权 D ?某大学校舍E.夫妻离婚涉及有争议的财产 6?融资租赁合同的法律特征有（）。A是转移财产使用权的合同B为双务合同C为有偿合同D为诺成合 同E为要式合同 A ?可行性论证合同 B ?技术预测合同C.专题技术调查合同 D ?分析评价报告合同 8.货运合同收货人的权利和义务有（）。 A ?可以是托运人B?在知道货物运输到达后，应当及时提货E.在提货时应当按照约定的期限检验货物 9?仓储合同的法律特征有（）。A?保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B ?其保管的对象是动产D ?为诺成、双务合同E?为有偿、不要式合同 10?居间合同的特征有（）。A?居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的B?居间人居介绍人地位C?居间合同具有诺成性D ?居间合同具有非要式性E?是有偿合同 三、名词解释 1、合同：合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。 2、缔约过失责任：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义 务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任 3、附生效期限的合同：以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来的合同的效力发生或者终 止的合同。 4、表见代理：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见 代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 5、同时履行抗辩权：指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒
《知识产权法》试题及答案 一、填空题(每空l分。共16分) 1．我国商标法规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请---------，未经------ 的，不得在市场销售。 2．注册商标使用许可的形式主要有两种，即---------- 和------------- 3．驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的----------- 4．发明人是指对发明创造的-------特点作出---------贡献的人。 5．专利申请的优先权分为——和——两种。 6．作者著作权中的署名权、——、——的保护期不受限制。 7．巴黎公约的基本原则包括————、——————一、——、 8．著作权人行使著作权不得违反--------- ，不得损害-----------。 二、选择题(每小题2分。共20分。在每小题所给出的备选答案中，有一个或一个以上的正确 答案，请将正确答案的序号填在括号内。多选、少选、错选均不得分) 1．注册商标所有人对其享有的商标权主要包括( )。 A．专用权B．禁止权C．转让权D．许可使用权 2．我国规定必须使用注册商标的商品有( )。 A．酒精饮品B．人用药品C．卷烟D．食品 3．甲公司对乙公司的注册商标有异议，其申请注册商标争议裁定的法定期限为( ) A．1年B．2年C．3年 D．5年 4．实用新型是指对( )所提出的适于实用的新的技术方案。 A．产品的形状·B．产品的构造C．产品形状与构造的结合D．产品的图案5．我国专利法规定在专利申请日以前6个月内发生以下情形的( )，不丧失新颖性。 A．在国际展览会上首次展出的 B．在学术会议和技术会议上首次发表的 C．在国际学术刊物上首次发表的D．他人未经申请人同意而泄漏其内容的6．我国专利法规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其( )的内容为准。 A．摘要B．说明书C．权利要求书D．附图7．我国著作权法规定，公民的作品的使用权和获得报酬权的保护期为( ） A．作者终生及其死后20年B．作者终生及其死后30年 C．作者终生及其死后40年D．作者终生及其死后50年 8．我国著作权法规定合理使用作品的情形包括( )。 A．为介绍某一作品在作品中全文引用他人已发表的作品 B．报纸刊登其他报纸期刊已经发表的时事性文章 C．将已经发表的作品改成盲文出版 D．为科学研究少量复制已经发表的作品，供科研人员使用 9．商标法规定，不得作为商标注册的标志包括( )。 A．中央国家机关所在地标志性建筑物名称B．本商品的通用图形 C．本商品的通用名称 D．仅仅直接表示商品的功能的 10．侵犯商业秘密行为包括( )。 A．盗窃权利人的商业秘密B．以利诱手段获取权利人的商业秘密 C．诋毁他人的商业秘密 D．使用以不正当手段获取的商业秘密
一、多项选择题（每题2分，共40分） 明示预期违约的构成必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段 时间内 B. 当事人明确、肯定的作出将不履行义务的意思表示 C. 须不履行无正当事由 D. 当事人表示的不履行必须是不履行合同主要义务 The correct answers are: 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内, 当事人明确、肯定的作出将不履行义务的意思表示, 当事人表示的不履行必须是不履行合同主要义务, 须不履行无正当事由 下列选项中属于合同法基本原则特征的有（）。 选择一项或多项： A. 特定性 B. 一般规范性 C. 不确定性 D. 确定性 The correct answers are: 一般规范性, 不确定性
甲方与乙方签订买卖合同，丙方为乙方提供保证担保。对此，下列各选项中说法正确的有（）。 选择一项或多项： A. 在主从法律关系中，债权人甲方享有债务人的履行抗辩权 B. 连带责任保证中，主债务不履行时保证人不享有先诉抗辩权 C. 债权人甲方和债务人乙方享有履行抗辩权 D. 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 The correct answers are: 一般保证的保证人享有先诉抗辩权, 连带责任保证中，主债务不履行时保证人不享有先诉抗辩权 作为条件的事实必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须是不确定的事实 B. 必须是将来的事实 C. 必须是当事人约定的事实 D. 必须是合法的事实 The correct answers are: 必须是将来的事实, 必须是不确定的事实, 必须是当事人约定的事实, 必须是合法的事实 因租赁合同承租方维修保养不当造成租用财产损坏、灭失的，适用的民事责任承担方式有（）。 选择一项或多项：
商标法 1、名词解释 （1）集体商标（2）先申请原则（3）排他使用许可 （4）假冒行为（5）反向假冒 2、单项选择题 （1）下列商标中属于服务商标的有（） A、嘉陵摩托 B、洁诚洗染店 C、伊利牛奶 D、可口可乐 （2）商标专用权的取得是在（） A、申请商标注册之后 B、初步审定之后 C、公告之后 D、核准注册之后 （3）下列选项中可以申请注册为商标的有（） A、“美丽”牌假发 B、“雪白”牌漂白剂 C、“重庆”牌手机 D、“长寿”牌汤圆
（4）商标法规定必须使用注册商标的商品有（） A、人用药和奢侈品 B、麻醉药品和贵重金属制品 C、烟草制品与酒类商品 D、人用药品与烟草制品 （5）注册商标需要改变文字、图形的，（）提出注册申请。 A、应当另行 B、应当重新 C、免于 D、不必 （6）商标转让合同自（） A、转让合同签订之日 B、商标注册证交付买受人之日 C、商标局登记之日 D、商标局公告之日 （7）商标许可合同自（）生效 A、许可合同签订之日 B、商标注册登记证书交付被许可人之日 C、商标局登记之日 D、商标局公告之日
（8）注册商标权人因违法使用该注册商标，被商标局撤销，下列说法中正确的是（） A、撤销具有溯及力，该注册自始无效 B、撤销具有溯及力，但对法院作出并已经执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有溯及力 C、撤销具有溯及力，但对已经履行的商标转让行为不具有溯及力 D、撤销不具有溯及力，商标权从撤销之日起消灭 （9）注册商标续展的宽限期为（） A、2年 B、1年 C、6个月 D、3个月 （10）注册商标的有效期是（），自核准注册之日起计算。 A、5年 B、10年 C、15年 D、20年 （11）恶意抢注他人驰名商标的，驰名商标所有人可以在（）请求撤销该注册商标。 A、1年 B、3年 C、5年 D、不受时间限制
合同法中“错误”理论的比较分析 合同法中“错误”理论得比较分析 论文联盟一、合同法中“错误”得概念与划分 在合同法理论中,错误（mistake）是指合同当事人在签约时对有关事实情况得假定与该事实情况不符,①通常可分为共同错误与单方错误两种.所谓共同错误,是指合同双方在签约时存在着共同得对事实得假定,而这种假定与事实不符.合同是双方当事人意思表示一致得结果,假如发生了共同错误就没有意思表示一致可言；所谓单方错误,是指合同当事人一方对构成合同双方交易基础得事实在认识上发生得错误.在发生单方错误得情况下,合同双方并没有共同得错误假定,只有一方作了如此得假定.作为一般规则,单方错误合同有效.其理论依据是,发生单方错误时,双方之间尽管没有合意,但相对方得正当期望应当受到爱护.② 二、各国法律得相关规定 （一）英美法 美国《第二次合同法重述》第152（1）条规定,基于错误而订立得合同,在满足了该条款规定得条件时,能够由受到不利妨碍得一方撤销.司法实践中,美国法院关于合同一方以单方错误为由主张合同无效抱着牵强得态度.只是,假如一方得错误是由他方误导造成得,或者另一方在订立合同时有理由意识到对方得错误,则合同能够因一方得错误而无效.若当事方差不多意识到某一事实存在得可疑之处,并基于对该事实得臆测而签约,便无权要求撤销合同,因为他差不多承担了发生错误得风险,美国法院称其为“自知无知”而依旧行事得愚昧行为.WwwcoM③在英国,假如当事人因过错而没有发觉事实真相,或者当事人关于事实得信念没有任何合理依据,那么他们就不能以错误为由主张合同无效或可撤销. （二）大陆法 在法国,依法订立得合同在当事人之间具有相当于法律得效力.近年来,宪法委员会同意在一定限度内对合同自由进行干预,然而,立法者不得损害合法订立得协议与合同得整体安排,以致达到明显无视1789年《人权与公民权利宣言》第4条所规定之自由得程度.④《法国民法典》第1110条第1款规定：错误,仅在涉及契约标得物得本质时,始构成无效得缘故；第1117条规定：因错误、胁迫或欺诈而缔结得契约并非依法所以无效,而是发生请求宣告无效或撤销错误契约得诉权.依此规定,因错误而订立得合同属相对无效得合同,即可撤销得合同.上述规定为法国法进展这一领域得制度奠定了差不多原则.只是,当合同一方当事人得失误严峻到构成“不可宽宥”得错误时,就不能以错误为由解除交易.⑤这类似于英美法中“自知无知”得当事人无权撤销合同得原则.法国采取得标准是,错误得一方在订立合同前是否或应当合理地查明真实情况.当事人越具有专业知识和经验,法院越能够取得要求得信息得人,越容易容忍并倾向将该错误视为能够原谅.⑥ 《德国民法典》第119条规定：（1）在进行意思表示时,对意思表示得内容发生错误或全然不要进行该内容得表示得人,在能够认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时,能够撤销表示；（2）关于人或物得性质得错误,以性质在交易上具有实质性为限,也视为表示内容得错误.因此,德国法中得错误分为两种情况,一种是把意思得内容表述错了,即所谓得“表达错误”；另一种是对意思得涵义得理解错误以及由此所致得意思表示错误,即所谓得“涵义错误”.在发生表达错误得情况下,该意思表示依民法典119（1）条能够撤销.在发生涵义错误得情况下,法官无须考查相对方有没有对错误方得意思表示发生信赖；假如有得话,有无理由发生如此得信赖；错误方有无不可原谅得错误等.这与英、美、法等国得制度显然不同.进一步讲,德国法并没有将单方错误与共同错误加以区不：不管单方错误依然共同错误,只要符合民法典第119（1）条得规定,错误方就能够撤销其意思表示.⑦德国法理论基础是双方当事人之间并没有真正得合意,这是一种基于逻辑得分析.与之相对,英美法原则上只承认在出现共同错误得情况下才能推翻已签订得合同,更偏重于对交易安全得维护.
一、多项选择题（每题2分，共40分） 题目1 根据《担保法》的规定，当事人对保证范围未约定或约定不明确的，保证范围包括（）。选择一项或多项： A. 实现债权的费用 B. 损害赔偿金 C. 主债权及其利息 D. 违约金 题目2 甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务，后在乙的撮合下，甲公司与丙公司顺利签订了钢材买卖合同。双方对乙的工作都很满意，但在对乙的报酬和费用支出由谁承担的问题上发生了争议。关于该问题，以下各选项中表述正确的有（）。 选择一项或多项： A. 居间费用应由甲、丙平均分担 B. 居间费用应由甲、丙连带负责 C. 报酬应由甲、丙平均分担 D. 居间费用应由乙自负 题目3 构成欺诈应当符合的构成要件有（）。 选择一项或多项： A. 须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同 B. 须相对人因欺诈而陷于错误 C. 须有欺诈行为 D. 须欺诈人有欺诈的故意 题目4 作为条件的事实必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须是不确定的事实 B. 必须是合法的事实
C. 必须是将来的事实 D. 必须是当事人约定的事实 题目5 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月15日，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权（）。 选择一项或多项： A. 接收货物并要求对方承担违约责任 B. 拒绝接收货物 C. 不接收货物并要求对方承担违约责任 D. 接收货物并要求对方支付增加的费用 题目6 下面言辞属于要约的有（）。 选择一项或多项： A. 某建筑公司发传真给某水泥厂说请速运20吨150型号水泥来我司 B. 甲告知一直想购买其邮票的乙我正考虑是否要将这张邮票卖给你 C. 某大学生在各学生宿舍散发了销售传单，上面写着面值100、50、30元的电话卡9折优惠，如需要请电话联系并附了电话号码 D. 赵某一直想购买郭某的一幅字画，一日二人饮醉，赵某再次提出要求，郭某便说好， 你拿30万来，这副画就归你 题目7 甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列各选项中说法正确的有（）。 选择一项或多项： A. 如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利 B. 申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬 C. 如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利 D. 申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬 题目8
2017年电大法学本科合同法网上作业形成性考核一 、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 合同根据其成立是否需要实际交付实物为标准可分为（ A）。 A. 诺成合同和实践合同 B. 要式合同与不要式合同 C. 单务合同与双务合同 D. 有偿合同于无偿合同 满分：2 分 2. 合同法调整的是（ B ） A. 静态的财产流转关系 B. 动态的财产流转关系 C. 社会关系 D. 人身关系 满分：2 分 3. 下列说法正确的是（ C）。 A. 合同法是刑法体系中的刑事单行法 B. 合同法是商法体系中的单行法 C. 合同法是民法体系中的民事单行法 D. 合同法是经济法体系中的单行法 满分：2 分 4. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为 （ A ）。 A. 要约 B. 承诺
C. 要约邀请 D. 既是要约又是承诺 满分：2 分 5. 关于要约撤回和要约撤销说法中，不正确的是（ B）。 A. 撤回要约的通知在要约到达受要约人之前有效 B. 如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，撤回要约的通知无效 C. 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 D. 如果受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则 要约不得撤销 满分：2 分 6. 合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为（ C ）。 A. 承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D. 合同签订地 满分：2 分 7. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。则 该合同成立时间为（ D）。 A. 甲乙公司达成合意时 B. 甲公司签字盖章时 C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时 D. 乙公司签字盖章时 满分：2 分 8. 下列属于附条件的合同是( B )。 A. 如果天下雨，我就送给你雨伞一把
商标法知识竞赛试题 2017年商标法知识竞赛试题 一、单项选择题(每题1分) 1、第十二届全国人大常委会第四次会议于()通过《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉的决定》，此次修改后的新《商标法》 自()起施行。 A.2013年8月30日，2013年8月30日 B.2013年8月30日，2014年5月1日 C.2013年8月30日，2014年1月1日 D.2013年12月1日，2014年5月1日 2、()主管全国商标注册和管理的工作。 B..国家工商行政管理总局商标评审委员会 C.国家工商行政管理总局商标局 D.国家工商行政管理总局 3、新《商标法》第七条要求，申请注册和使用商标应当遵循() 原则。 A.合法 B.自愿 C.平等 D.诚实信用 4、生产经营者违反规定将“驰名商标”字样用于商业活动中的，由地方工商行政管理部门责令改正，处()罚款。 A.三万元以下 B.十万元以下 C.二十万元以下 D.十万元 5、委托人申请注册的商标可能存在《商标法》规定不得注册情 形的，商标代理机构()告知委托人。
A.无须 B.应当明确 C.可以 D.可选择性 6、对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起()内审查完毕，符合《商标法》有关规定的，予以初步审定公告。 A.三个月 B.六个月 C.九个月 D.一年 7、.两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天提出注册申请的，初步审定并公告()的商标。 A.使用在先 B.申请在先 C.相关各方协商确定 D.相关各方抽签确定 8、对初步审定公告的商标，自公告之日起()内，符合法律规定条件者可向商标局提出异议。 A.三个月 B.六个月 C.九个月 D.一年 9、注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前()内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予()的宽展期。 A.六个月，六个月 B.十二个月，六个月 C.六个月，三个月 D.十二个月，十二个月 10、。商标注册人在使用商标过程中，自行改变注册商标，且在地方工商行政管理部门限期内仍不改正的，由()撤销其注册商标 A.地方工商行政管理部门 B.国务院工商行政管理部门商标局 C.商标评审委员会 D.国务院工商行政管理部门 11、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照()处理。
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
合同法形成性考核作业册答案
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合同法形成性考核作业册答案 第一部分课堂讨论 1、什么是合同的标的？ 2、你如何解释该合同的标的？ 3、请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。 合同的标的的概念：合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。 课堂思考题讨论记录表1 参加讨论人员：毛美霞贾新刚李更华张春霞蒋凯 发言提纲：根据我国合同法第61条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决订立补充协议，不能 达成补充协议的，按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。在此不能适用合同文字含解释，不能适用合同条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释。只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则, 甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时交易 习惯确定合同的标的。 其他人发言摘要： (1)蒋凯：本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做岀 解释。甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合 同标的理由。 (2)李更华：乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，严格按照合同的条款看其也无 大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。 (3)张春霞：按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而 不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。 (4)贾新刚：根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲 公司的意见。如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方争议。 课堂思考题讨论记录表2 参加讨论人员：毛美霞贾新刚李更华张春霞蒋凯 发言提纲：代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权，可 以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实施无偿处分财产，财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。撤销权时由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使。 其他人发言摘要： (1)李更华：代位权时债权人以自己的名义，行使债务人对第三人的到期债权的权利，因此，它不是代理权。代位权的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。( 2)张春霞：债权人行使代位权所产生的法律后 果应归属于债权人。债权人行使代位权后，债权人的债权受到限制，即摘取人不得再对自己的债权行使处 分权。 (3)贾新刚：债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和第三人发生效力。债务人的不 当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，应着手恢复原状。 (4)蒋凯：债务人的行为被依法撤销后即归于消灭，视为自始无效。而第三人因该行为取得的财产应返还给债务 人；不能返还的，应折价赔偿；已向债务人支付了代价的，克同时请求债务人返还对价。 主要观点概括：代位权和撤销权的共同点都是侵犯了债权人的合法权利，都是因为债务人的处分行为引起 的。代位权的行使主体是债权人以债务人的名义行使对第三人的权利，而撤销权是债权人对债务人的处分 行为必须依靠人民法院才能保障债权人的权益。
知识产权法试题(一)及答案 第1题 题目类型：单选题 题目：我国商标法在商标权的取得上，应奉行的原则是(1)。可选答案: 1.注册在先原则 2.使用在先原则 3.注册在先原则和使用在先原则 4.混合原则 第2题 题目类型：单选题 题目：商标专用权的取得是在(4)。 可选答案: 1.申请商标注册之后 2.初步审定之后 3.公告之后 4.核准注册之后 第3题 题目类型：单选题 题目：以下诸商标中，我国商标法不给予保护的商标是(3)。可选答案: 1.商品商标
2.服务商标 3.立体商标 4.集体商标 第4题 题目类型：单选题 题目：以下诸选项中，侵犯他人注册商标专用权的是(3)。 可选答案: 1.未经注册商标所有人许可，在商品上使用注册商标 2.未经注册商标所有人许可，在服务上使用注册商标 3.未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用注册商标 4.未经注册商标所有人许可，在自己创作的作品中使用注册商标第5题 题目类型：多选题 题目：以下诸选项中，不具有显著性的商标有(1235) 可选答案: 1.“为振兴中华而读书”牌书包 2.“易脆”牌玻璃杯 3.“一”字牌电缆线 4.“雕”牌洗衣粉 5.“脚上穿牛筋底”牌皮鞋 第6题 题目类型：多选题
题目：以下诸标记中，不得作为商标使用的有(123)。 可选答案: 1.UN 2.CHN http://biz.doczj.com/doc/a66130034.html,A 4.ROBUST 5.NATIONAL 第7题 题目类型：多选题 题目：以下诸注册商标中，属于注册不当商标的有(1234)。 可选答案: 1.“中国”牌手表 2.“美利坚”牌剃须刀 3.“UN"牌眼镜 4.“棉花”牌床单 第8题 题目类型：判断题 题目：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册，但是，如果这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的话，则可以作为商标注册。（错误） 第9题
缔约过失责任的适用 王斌羽 法学101 学号：201010631015 摘要: 民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。但是如果当事人双方正在缔约责任与义务时，一方当事人因为某种原因损害了对方当事人的合法权益，到底应该适用侵权法还是违约责任呢，为了解决这个困惑，法学家们就创造出了缔约过失责任，但是这三者之间的界限却又不是十分清晰，我们怎样正确的适用它？ 关键词：缔约过失责任；诚实信用原则；损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任 一、缔约过失责任的起源 自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫·冯·椰林（Rudolf von Ihering 1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。 目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。 二、缔约过失责任的理论基础 关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,学界主要有以下四种观点:
2013年电大《合同法》形成性考核册答案 第一部分小论文 合同的相对性及其突破 引言： 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。 关键词：合同相对性突破 正文： 一、合同相对性的历史演进
合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权
商标法考试试题及答案解析 一、单选题（本大题8小题．每题1.0分，共8.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。） 第1题 为了创造自己的品牌，某内衣专卖店注册了“活得好”商标，该商标的性质属于哪一类商标？（） A 服务商标 B 证明商标 C 销售商标 D 制造商标 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：注册商标的类型 解析：考查商标分类。商标可依不同标准作不同分类，按商标使用人的不同，商标可分为制造商标和销售商标。本题中内衣专卖店应为销售者而非生产者，故其注册的商标为销售商标。 第2题 下列对《保护工业产权巴黎公约》中的“工业产权”的理解正确的是哪项？（） A 仅适用于工商业本身 B 适用于工商业和采掘工业 C 不适用于农业及一切天然产品 D 不仅适用于工商业本身，而且也同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：工业产权
解析：参见《保护工业产权巴黎公约》第1条第（三）项。该条第（三）项规定：“工业产权应做最广义的理解，不仅应适用于工商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。” 第3题 甲国国民在我国进行商标注册时要求优先权，为此必须符合以下哪一条件？（） A 甲国为《保护工业产权巴黎公约》的成员国 B 甲国为《商标国际注册马德里协定》的成员国 C 甲国为《商标注册用商品与服务分类尼斯协定》的成员国 D 甲国为《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》和《商标注册用商品与服务分类尼斯协定》的成员国 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：商标注册的条约 解析：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 优先权原则是《巴黎公约》确立的一项基本原则，我国于1985年加入巴黎公约。依照《巴黎公约》的规定，已经在一个成员国提出发明专利、实用新型、外观设计注册或商标注册的申请人，再向其他成员国提出同样内容的申请的，在规定期间内（发明和实用新型12个月、外观设计6个月）应享有申请日期上优先的权利。 第4题 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的，该商标的注册申请人享有优先权的时间要求是（）。 A 6个月内 B 3个月内 C 10个月内 D 12个月内 【正确答案】：A
浅谈合同与合同法的效力 学生专业班级艺术与传媒学院 2010级环境艺术设计2班学生姓名（学号）于旭虹 20100874 指导教师郭燕茹 完成时间 2011年11月18日 二零一一年十一月十八日
浅谈合同与合同法的效力 艺术与传媒学院2010级环境艺术2班于旭虹 20100874 【摘要】在当今社会合同运用的频率和要求越来越高，对合同的效力的了解和认知要求也越来越高，因此必须充分理解合同的成立与生效，正确的认定和处理二者的区别。合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同的效力问题是合同法中的核心问题。合理地运用合同，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。 【关键词】合同效力合同有无效合同的撤销法律后果 前言 合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同。因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。 一、合同及合同效力概述 （一）合同的效力 合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。 合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的
商标代理人考试 一、单项选择题(每小题有三个以上选项,其中只有一个选项就是正确得,请将正确选项前得字母填入试题后得括号中) 1、下列要素中,不能作为商标在我国申请注册得就是(B )。 A、字母与数字 B、国家名字 C、颜色组成 2、根据《商标法》规定,不能作为商标专用权主体得就是(B )。 A、个体工商户 B、行政机关 C、个人合伙 3、依据《商标法》得规定,注册商标连续(C )停止使用得,商标局可以撤销其注册商标。 A、五年 B、一年 C、三年 4、商标得本质属性为( B)。 A、独创性 B、区别性 C、原创性 5、对初步审定得商标,自公告之日起(C )个月内,任何人均可以提出异议。 A、1 B、2 C、3 D、4 6、特殊标志有效期为(C )年,自核准登记之日起计算。 A、10 B、2 C、4 7、下列主体中,不能申请集体商标得就是(C )。 A、团体 B、协会 C、自然人 8、驳回申请、不予公告得商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服得,可以自收到通知之日起十五日内向(C )申请复审。 A、国家工商行政管理总局 B、中级人民法院 C、商标评审委员会 9、下列说法中,不正确得就是:(C ) A、仅有本商品得通用名称、图形、型号得标志不得作为商标注册。 B、仅仅直接表示商品得质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其她特点得标志,不得作为商标注册。 C、含有地名得标志不得作为商标注册。 10、对国外申请人通过马德里体系延伸到中国得商标申请,商标局得实质审查所依据得法
律为(C )。 A、《巴黎公约》 B、《尼斯协定》 C、《中华人民共与国商标法》 D、《维也纳协定》 11、下列各项,哪项不属于知识产权调整对象:(C )。 A、商标 B、专利 C、姓名 12、每年得(B )就是世界知识产权日。 A、3月20日 B、4月26日 C、5月24日 13、注册商标有效期满,需要继续使用得,应当在期满前(B )内申请续展注册;在此期间未能提出申请得,可以给予( )得宽展期。 A、6个月 1年 B、6个月 6个月 C、1年 1年 14、商标注册得有效期为(A )年。 A、10 B、20 C、5 15、县级以上行政区划得地名或者公众知晓得外国地名,不得作为商标。但就是,地名具有其她含义或者作为(A )组成部分得除外。 A、集体商标、证明商标 B、商品商标 C、服务商标 16、下列国家机关中,不能认定驰名商标得国家机关就是:(A )。 A、最高人民检察院 B、国家工商行政管理总局商标局 C、国家工商行政管理总局商标评审委员会 17、 (A )就是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉得商标。 A、驰名商标 B、集体商标 C、证明商标 18、下列单位中不属于《奥林匹克标志条例》所称奥林匹克标志权利人得就是(B )。 A、国际奥林匹克委员会 B、中华全国体育总会 C、中国奥委会 19、下列标志中,可以作为商标注册与使用得就是:(C ) A、五星红旗 B、中国 C、黄河 D、人民大会堂