无讼阅读｜建设工程合同实质性内容的变更及例外（二）

文/赵飞江苏汇典律师事务所本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）试析《建工司法解释二》征求意见稿第二、三、四条《建设工程施工合同司法解释二》征求意见稿

第二条【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主

要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

《招投标法》第四十六条

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他

协议。

前文对合同实质性内容认定作了浅显的论证，为本文做铺垫。本文主要探讨实质性内容变更的处理规则。招投标法仅规制了行为模式，未明确民事法律后果；建设工程施工合同司法解释（以下简称“司法解释”）设立了以备案的中标合同作为

工程款结算依据的基本规则。为了深入探讨变更的规则，本文试图从不同的维度分析。

第一部分：实质性内容变更规则的理解和适用

一、合同的变更（含实质性内容变更）、补充

《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。招投标法使用了“背离”，司法解释采用了“不一致”，笔者认为只是表述的角度不同，背离规范行为模式，不一致表示客观后果，实质上均属于合同变更领域。本文中，统称为变更。

基于招投标法第46条之规则，我们将中标合同变更区分成正常的合同变更和实质性内容变更。如《实质性内容的认定一》的分析，笔者试图用不成熟的三要素法来总结何为实质性内容；用双重判断法来判断变更，申言之，实质性内容变更，是针对合同实质性内容量变到一定程度或者其他非实质性内容量变引发质变以致上升到实质性内容变更的程度。“实质性内容变更”，仅出现在招投标法领域，意欲规制的是规避、架空招投标之行为，此立法之意旨，对于理解相关规则具有重大意义。如此，正常的合同变更就不仅仅包含非实质性内容的变更，尚包含非为规避招投标之实质性内容变更。区分两者临界点的关键在于对实质性内容变更的理解，这也正是本文行文之初衷。

此外，我们还应当区分合同的补充。补充系从无到有、从粗到细的过程，系对合同没有约定内容的设立、已有内容的细化。不应纳入合同变更领域，更不应纳入实质性内容变更领域考量。

实践中，诸多混乱，可能正是基于此的认识偏差。

小结：实质性内容背离或不一致，属合同变更领域，并与合同补充相区别。规则的意旨为避免市场主体规避招投标。二、合同版本

既言变更，故应在中标合同以外还存在两份及以上的合同版本，笔者将该类版本的合同区分为标外合同。中标合同应指

双方按照招投标文件和中标通知书签订的合同，或者未签订该合同版本但按前述文件可以共同构成的事实合同，理由详见前文。而标外合同，可能签订在三个时间段，中标前、同时或后；可能为多份。

针对标外合同，一般情况下，应具备建设工程施工合同的基本要素。至少应涵盖主体、标的要素，其余造价、质量、工期、违约等等不一定全部涵盖，可能有一或二或更多项。

意见稿第二条第二款，“中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。”

这是针对标外合同的特殊情形。笔者将其称为“体外循环”或“合同外让利”。实践的丰富性远远超越法律的滞后性。司法

解释实行十余年来，为规避招投标以及司法解释第二十一条，出现了很多更“技术性”的应对措施。比如实质性内容变更不

出现在标外合同内容里，甚至不出现标外合同了，而以貌似独立的其他形式出现；形式更是突破要约承诺的合同形式，而以单方承诺书等形式出现，隐蔽性更强；比如造价变更更加隐蔽，不直接变更造价的具体内容，而在造价之外，额外牺牲承包人的交换价值等，所以表面上看中标之造价无变动。此条款正是对上述实践中出现的新情况的司法应对。所以，针对这一条款的理解，首先，从形式上看，该条款有兜底性规定，落脚地在“承诺”，实为单方承诺；如果采用合同形式

而形成的双方意思表示，就应该直接纳入标外合同直接考察，无需适用例外情形；其次，需要考察关联性，双方中标标的与“购、建、让、捐”的行为的关联性和关联度，可能需要结

合发承包及标的的具体情形来综合判断。实践的复杂性可能远远超出我们的想象，本文难以穷尽；最后，同样需要度的考量，量变到质变的程度，条文采用“明显高于、无偿”，表

达的是远远超出正常的市场价格、工程造价，如果只是略高、稍高，就不至于构成实质性变更。

小结：实质性内容变更在于比对中标合同和标外合同之异同。标外合同原则上以合同形式出现，特别情形下的“合同外让利”，也构成实质性内容变更。

三、意思表示

民法总则第146条，区分了外观的意思表示和真实的意思表示，外观为虚假，呈于台面；真实意思，则隐于幕后；外观意思表示之法律行为无效；真实意思表示之行为，不一定无效，需结合具体的法律规定来判断。

引入该规则的视角，可能能够更进一步加强我们对于课题的认识、理解和更深的思考。

1、中标合同的意思表示若为真实，那么标外合同的意思表

示要么真实，要么就是真意扭曲，扭曲背后更多是由于缔约主体的不平等地位而导致的。但，扭曲，不一定构成真意违背，更不构成虚假。从纯民事领域考察，不赋予主体完全的